已售房屋能否进行拍卖
开发商拖欠工程款 已售房屋能否纳入拍卖之列
《合同法》286 条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，工程款优先受偿权作为法定担保物权，具有优先于抵押权和一般债权受偿的效力。
问题是，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经与购房者签订商品房买卖(预售)合同，在发包人拖欠工程款时，很可能会发生工程款优先受偿权与购房者权益“打架”的情况。这时，工程款是否仍具有当然的优先受偿效力呢?
日前，有这样一个真实的案例在本市发生。2003 年1月，开发商甲公司开发一幢住宅楼项目，并将该工程发包给乙公司施工。在取得预售许可证后，甲公司开始对外销售。今年6月，房屋竣工验收合格。购房者丙出于居住目的买了一套房屋，并办理了过户手续;购房者丁出于居住目的也买了一套房子，支付了全部房款，已登记但并未办理过户手续;戊公司以盈利为目的向甲公司购买预售房五十余套，没有办理登记手续，但已经支付全部款项。今年10月，乙公司因甲公司无力支付工程款，向法院申请拍卖整幢住宅楼以行使工程款优先受偿权。对此，购房者丙、丁和公司戊表示反对，认为自己购买的房屋不应该在拍卖之列。
笔者认为，开发商拖欠工程款，已售房屋能否纳入拍卖之列应分两种情况处理。第一种情况是，购房者已经办理产权过户登记、取得房产证的情形。此时，由于房屋已经不为开发商所有，工程款优先受偿权的前提已经消失，承包人自然不能把这类房屋纳入拍卖范围。上述案例中，购房者丙就属于这种情况。
第二种情况是，开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形，此时房屋仍属开发商所有，理论上仍在工程款优先受偿权的标的物范围内。此时，充分权衡法律所保护的各种权利或利益的优先性成为唯一选择。笔者认为，《合同法》规定优先保护工程款的受偿权，是出于保护建筑工人的生存权及社会公共利益的立法宗旨。出于同样的理由，对于个人购房者而言，出于居住目的购房也直接体现其生存权和一定的社会公共利益，法律应给予同样的优先保护。相较而言，对于为转手赚钱的非个人购房者的保护就应当处于下位层次。这样的立法旨趣在最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中得到了充分体现。批复第二条规定，“消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
在上述案例中，虽然购房者丁没有办理房屋过户手续，但是考虑到其已经支付全部房款，法律应该给予优先保护，其所购房屋不应该纳入拍卖范围。戊公司虽然已经支付全部购房款，但其并未办理房屋交易登记手续，未能达到法定的物权公示要求。加之其出于盈利目的，法律对其权利的保护应当下位于工程款的优先受偿权，即戊公司所购买的五十余套房屋应在拍卖之列
