横向限制竞争协议

“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”
　　反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上占据过大的份额，它势必就会抬高产品价格；而且为了维护垄断高价，它势必会相应减少对市场的供给。基于这个原理，世界各国尽管国情不同，在反垄断立法或者执法上存在差异，但出于市场经济的内在要求，各国反垄断法存在很大的趋同性。在实体法方面，它们一般都有以下主要内容：（1）禁止垄断协议；（2）控制企业合并；（3）禁止滥用市场支配地位。这里我们先讨论垄断协议的问题。
　　依据协议当事人之间的关系，垄断协议可以区分为横向协议和纵向协议。纵向协议是指不同经济阶段的企业订立的协议，即买方与卖方之间的协议；横向协议则是指竞争者之间的协议。新古典经济学派的奠基人亚当·斯密在其《国民财富之性质》一书曾指出：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当·斯密所指的行为就是竞争者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。
　　因为卡特尔是竞争者之间的限制竞争协议，对市场竞争的危害很大，世界各国反垄断法的首要任务就是反对卡特尔。我国反垄断法第13条明确规定，禁止“具有竞争关系的经营者”达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。上述（6）明显是一个兜底条款，目的是在法律没有明确规定的情况下，反垄断执法机关有权禁止实践中出现的其他类型的限制竞争协议。
　　竞争虽然是配置资源的最佳方式，但在某些市场条件下，优化配置资源的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。因此，我国反垄断法第15条规定了可从第13条和第14条的禁止性规定中得到豁免的情况，即经营者达成的协议属于下列情形之一的，可以从反垄断法中得到豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。其中（7）也是一个兜底条款，便于执法机构能够豁免其他类型的限制竞争协议。此外，该条第2款规定，在上述（1）至（5）的情况下，请求豁免的当事人不仅应当证明所达成的协议不会严重限制竞争，而且应当能够证明这些协议能够使消费者分享由此产生的利益。这些豁免规定显然借鉴了欧共体条约第81条第3款的立法经验。第15条第2款规定也说明，我国反垄断法第13条虽然没有明确价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔属于本身违法，但是因为这些类型的卡特尔一方面严重限制竞争，另一方面不可能使消费者从中得到任何好处，这些卡特尔应被视为本身违法。
　　在上述可被豁免的限制竞争协议中，立法中争议较大是对因经济不景气和为缓解销售量严重下降而订立的限制竞争协议，人们担心这条规定会给很多严重损害竞争的卡特尔开绿灯。过去的德国法有这样的规定，但在实践中几乎没有使用过。理论上说，经济不景气是一种商业风险，这种情况下的市场竞争有利于调节市场结构和产品结构。因此，市场经济国家一般不会豁免这种卡特尔。不过，鉴于反垄断法第15条第2款关于豁免的限制性规定，经济不景气卡特尔在实践中得到豁免的机会可能不是很多。
　　立法中争议较大还有“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”卡特尔，这主要指出口卡特尔。中国反垄断法豁免出口卡特尔一是基于法理的原因，因为这种卡特尔不影响国内市场的竞争；二是基于实践中的原因，因为外国企业经常针对中国出口产品提起反倾销诉讼，中国出口企业从而有必要协调出口价格，以避免企业间因价格战而导致出口价格过低。此外，其他国家也有豁免出口卡特尔的规定，如美国1982年的出口公司法规定，为推动出口而订立的卡特尔只要向政府部门进行了登记，且不损害国内市场竞争，可以得到反托拉斯法的豁免。但是，一个重要的事实是，尽管豁免出口卡特尔是立法者的主权行为，但在如果其他国家的反垄断法和我国的反垄断法一样规定了域外效力的情况下，我国反垄断法豁免出口卡特尔的规定除表明立法者支持企业的出口活动外，实践中对出口企业没有太大的帮助。我国出口企业已经遭遇到国外的反垄断诉讼，如生产维生素的企业在美国遭遇到了反托拉斯法诉讼，被指控从2001年12月以来联合操纵出口到美国和世界其他地区的维生素的价格和数量。
　　我国反垄断法没有规定豁免垄断协议的方式。商务部2004年向国务院法制办提交的草案中规定，当事人为取得豁免应向反垄断执法机构提出申请，并规定了申报应提交的文件。在国务院法制办2005年7月的征求意见稿中，这个申报豁免的规定被改为当事人自愿申报。这说明，我国立法者在这方面曾考虑借鉴欧盟法和德国法的经验。但是，考虑到豁免申报将会给反垄断执法机关带来太大的工作负担，并由此可能导致这些执法机关没有时间处理一些限制竞争的大案和要案，我国反垄断法在这方面最终借鉴了美国反托拉斯法依法豁免的模式。即一个垄断协议只要符合了第15条的规定，它就可以自动得到豁免，除非它受到了违反反垄断法的指控。在后一种情况下，它就需要反垄断执法部门包括反垄断行政执法部门和司法机关的认定。
　　根据反垄断法第13条第2款，横向限制竞争协议有三种表现方式，即除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于行业协会在市场竞争中可能发挥的负面作用，特别是可能协调本行业企业的产品价格，第16条强调，行业协会不得组织本行业的经营者从事关于垄断协议的第三章禁止的垄断行为。这个第16条的规定是在全国人大常委会第三次审议反垄断法的期间增加的，当时正有媒体报道世界拉面协会中国分会在组织、策划和协调方便面的统一涨价。全国人大常务会的委员们对这一损害消费者利益的行为感到愤慨，一致要求反垄断法明确禁止行业协会的限制竞争行为。这个立法花絮说明，反垄断法是一个实践性非常强的法律制度。[page]
　　根据反垄断法第46条，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。此外还规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。根据第46条的第2款，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这说明，源自美国反托拉斯法的宽恕政策（Leniency Policy）被引进了中国反垄断法。但是，违法者在什么情况下可以得到执法机关的宽恕，具体的宽恕标准是什么，这需要反垄断执法机关作出细则性的规定。
　　此外，根据反垄断法第50条，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这说明，在垄断协议给消费者或者其他经营者造成损害的情况下，受害人有权向法院提起损害赔偿之诉。全国人大常委会2006年6月第一审议的反垄断法草案中还规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”通过的反垄断法虽然没有规定违法者的刑事制裁，但是我国刑法第223条规定，串通招投标行为情节严重的，可处三年以下有期徒刑。事实上，价格卡特尔和串通投标在本质上是一致的，中国反垄断法理应引入刑事制裁。在其他很多国家，订立价格卡特尔、数量卡特尔和地域卡特尔等核心卡特尔的行为可能会受到刑事制裁。例如，英国克里斯蒂（Christie）拍卖行和美国苏斯比（Sotheby）拍卖行因在1995年3月商定拍卖品佣金的价格，被美国司法部指控违反了反托拉斯法。两个拍卖行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56亿美元的民事损害赔偿之外，苏斯比拍卖行因与美国政府合作的态度不好，被判决支付5年共计2.25亿美元的刑事罚金，拍卖行的董事长被判处1年零1天的监禁（后因认罪态度较好，减刑为54天）。为严厉打击核心卡特尔，美国在2004年颁布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，对公司的最高罚金从过去1000万美元提高到1亿美元，对自然人的最高罚金从35万美元提高到100万美元，还将自然人的刑事监禁最高期限从3年提高到10年。