[摘要]本文认为，并非所有的搭售行为都是违法的，一次搭售安排是否合法取决于许多因素。为此，作者首先分析了搭售的类型及所涉商品范围，然后对搭售的先决条件、违法性判断基准及豁免等一系列重大问题进行了深入的思考。关于微软公司的搭售行为，作者认为是违法的。至于是否因此而受到制裁，则不是本文关注的问题。
[关键词]搭售 先决条件 违法性判断基准 豁免 微软垄断案
被誉为“世纪末大审判”的微软垄断案举世瞩目，其发生的原因及争执的焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者搭售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件。”这表明我国立法是明确禁止搭售行为的，但实践中搭售行为并未因此而减少，反以各种理由顽强地存在着。这引起了我极大的关注。从我国大陆现有的文献来看，对搭售行为的研究仍处于初级阶段，即仅局限于法条释义，对搭售行为所内含的基本法理并未展开。鉴于此，本文着重研究搭售的基本法律问题，并兼评美国微软公司的搭售行为，希望能对我国搭售立法的完善及搭售行为的控制提供有益的帮助。
一、 搭售的类型及所涉商品范围
就美国反托拉斯法的历史与论述来看，搭售无论是在概念构成方面，或者具体适用方面，都是一个相当复杂的问题。 一般而言，所谓搭售，是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品（tying product），而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品（tied product）。例如，一个生产复印机的厂商要求顾客在购买复印机时必须购买复印纸就是一个典型的搭售安排。
搭售在实践中的表现形式多种多样，我们可以从不同的角度对此加以认识。
（一）显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品，这种搭售安排表达非常明确，不生歧义，人们一看就知；后者指卖方在销售一种商品时，虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品，但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”，这种搭售安排比较隐蔽，但效果却与前者相同。
（二）契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排；后者指虽然没有搭售契约，但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中，最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果，就可以认定搭售事实上存在。
（三）封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品，才愿意销售第一种商品。也就是说，如果买方不购买被搭售商品，卖方就拒绝销售搭售商品；后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款（preferential routing clauses），即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时，卖方有优先交易的权利。例如，北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定：当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时，其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。
搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛，除了常见的物（包括有形物和无形物）外，还有以下几种：
（一）服务（劳务）。例如，在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中，英国食糖公司凭借其优势地位，要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务，以收取运输费。否则，不予供应食糖。欧盟委员会认为，送货服务是一项独立的和附属的业务市场，完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起，剥夺了客户自由选择送货商的机会，是一种滥用优势地位的行为。
（二）信贷（货币）。例如，在美国的一些著名汽车融资案中，汽车制造商通常拥有一些财务金融公司，甚至是银行。顾客在购买汽车时，通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构，或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜，由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力，美国法学界将其称为“全线控制契约”（full-line forcing），当然也被认为是违法行为。
（三）有价证券。英国《法院和法律服务法（1990）》就涉及此问题，它规定，在居民办理私有财产抵押时，禁止服务部门搭售保险单。
二、搭售的先决条件
搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。原则上，发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的，更谈不上违法问题了。在大多数情况下，是不是两个独立商品比较容易解决。例如，左鞋与右鞋就不是一个独立商品，它们仅仅是独立商品鞋子的组成部分；还比如，汽车是一个商品，附在上面的汽车轮胎就不能被认为是可以与汽车相分离的独立商品。然而，商品之间的不同性质并不总是泾渭分明的。在一些诉讼中，关于一种商品的性质以及这个商品是否具有独特的性质就有很大的争议。我们以普林西比诉麦当劳公司一案为例。麦当劳公司是一家从事特许经营的快餐公司，他要求所有的加盟店（被特许人）必须在承租他所有的房子的情况下才允许开业。普林西比认为，麦当劳公司从事的特许经营其核心要素在于特许权人将属于自己的商标、商号、商业秘密等知识产权与经营管理方式授权给被特许人使用，而不是出租房子。据此，麦当劳公司出租房屋的行为是一种搭售安排。法院认为，象麦当劳这样的现代特许权人提供给被特许权人的是一种完整的经营管理方案，他招聘各行各业的人派他们到他的管理学校去学习各种技能，从烤汉堡包到作金融计划，学成后派他们到各个特许加盟店去工作。特许加盟店在开业之前，要经过专家的严格市场调查并挑选最佳位置。开业后，特许权人每年几次派人去各加盟店调研并且同每个被特许权人商讨运作过程中的优缺点。这种广泛的监管与控制对被特许权人也是有好处的。简单地说，现代被特许权人不仅有权使用商标，而且还有权成为能保证他们成功的商业体系的一个部分；如果把一个特许协议仅仅看成是商标的使用许可通常是错误的。基于上述事实，我们认为，正确的调查不是诉称的被搭售商品在公众心目中是不是与特许权人的商标有联系，而是在于它们是不是整个特许经营体系中的内在组成部分。如果是不可缺少的组成部分，那么，在法律上看，它们是一个商品，因而不存在搭售。在本案中，麦当劳公司与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分，所以其要求被特许人承租房屋的做法不构成搭售，是一种合法行为。[page]
由于在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品，因此，创设判断标准是很有必要的。在这方面，学界和实践部门都作了相当大的努力。1、John H.Shenefield and Irwin M.Stelzer 认为：判断两个商品存在的基准不是在于它们之间的功能联系，而是在于对它们的需求特性。如果买方认为是两个独立的和完全不同的商品，那么法院很有可能确认两个商品的存在。2、Thomas D.Morgan 认为：判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品，它们之间必须有内在的经济基础，最低限度而言，部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时，可以认为是一个商品。如果两个商品捆绑销售时取得重大经济利益，那么，把它们认为是两个商品是不恰当的。3、范健得先生在总结了美国经验后，指出如何判断两个独立的产品（或服务）的存在有以下几个参考基准：（1）此二种商品一起销售是否较有效率？成本较低？如果是，这种好处是否大于对交易对象购买自由的限制；（2）相关市场中的买方与卖方是否则认为主产品与搭售产品为独立的二物？（3）是否两个商品必须相互搭配方能使用？4、美国法院在分析某一具有结合关系的产品究竟是单一产品或独立分开的两项产品时，通常要求原告必须证明以下两点：（1）某些消费者的确希望两个产品分开；（2）无论从物理上或经济上来说，两个产品分开是可能的。如果市场上针对两个产品以有效率的方式独立分开出售模式，具有足够的消费者需求，那么便应该将之定性为两个独立的产品。从这个原则来看，不难推论出只要市场上有希冀两个产品分开供应的消费者需求可言，且两个产品分开供应不过于困难，几乎就可以推定有违法搭售的嫌疑。笔者认为，考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品应考虑以下三个方面的因素：（1）需求因素，即部分消费者是否希望分开、独立地购买；（2）技术因素，即两种商品是否可以分离而不影响产品的性能；（3）创新因素，即两种商品的整合是否可以取得意想不到的积极效果。
现在，我们再来看看微软垄断案中视窗操作系统与“探索者”浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。如果操作系统和浏览器属于同一领域，比尔盖茨可以高枕无忧，如果这两种产品属于两个不同的市场，反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。[11]
1、从需求层面来看。许多消费者渴望能够将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲，许多需要操作系统的消费者，包括相当多的公司用户，都根本不需要一套浏览器。有些操作系统供应商已经为消费者提供了不带浏览器的操作系统的授权许可。其他供应商虽将浏览器同操作系统捆绑销售，但允许那些原始设备制造商（OEM）、增值零售商（VAR）和消费者选择是否需要安装，假如浏览器已经被预装，也可以被卸载。微软是唯一不这样做的操作系统供应商。实际上，直到1995年6月，微软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁，才决定在操作系统中捆绑浏览器软件。[12]
2、从技术层面考察。在整个诉讼过程中，微软公司极力想证明探索者浏览器与视窗操作系统不可分离，他主张除非所有的IE的档案都装置到电脑上，否则某些重要的功能，例如文字处理和绘图，Window95便无法执行。 [13]但是，美国司法部的证人Princeton University教授Edward Felten在法庭作证时即表示，他自己所写的程式可以在不伤害Window95操作系统性能的情况下，成功地将IE移除。因此，从技术角度看，微软也同样没有理由不提供给用户一个不捆绑浏览器的Windows版本。
3、从创新层面衡量。微软公司强调：微软的原则是尽力扩充和完善操作系统的使用功能，其出发点是为了确保产品的质量、提高产品的方便性和可靠性。如果政府以自己的软件设计观念干预计算机行业，其行为势必破坏整个行业的技术创新与进步。但是，根据Independent Software总裁Glenn Weadock的证词，结合IE的Windows操作系统并没有提供多少实质上的使用方便和利益，反而增加企业使用者不少的成本及风险。同样地，University of Pennsylvania教授David Farber也在作证时指出：Microsoft将IE和Windows操作系统强制搭配在一起的销售方式，对于厂商及使用者而言，都是弊多于利。他指出：结合之后的产品虽然带来某些效率，但是究诸实际，其所增加的效率并不一定要透过上述产品的结合才能达到。另一方面，唯有单独提供Windows98操作系统，不与IE搭配销售，才能解决产品结合所引起的各种疑难杂症。[14]因此，微软公司将操作系统与浏览器捆绑，仅仅是一个简单的功能整合，并没有达到产品与技术创新的地步，同时也基于上述分析，我们认为操作系统与浏览器是两个可以分开的、独立的商品。
三、搭售之违法性判断基准
（一） 搭售行为当然具有可责性吗？
实践中，并非所有的搭售都是违法的。一次搭售安排是否合法取决于许多因素，通常包括商业目的或搭售效果。[15]就商业目的而言，主要有以下几种：
1、“借鸡生蛋”（Leverage）。假设一家企业垄断了产品A的销售市场，而产品B的市场却是竞争性的。在销售产品A的同时搭配销售产品B，企业就可以利用杠杆作用进而去垄断另一市场。简言之，即厂商利用其在搭售商品市场之独占地位，以获取其在被搭售市场之二次性独占地位，故又称“二重的独占理论”。[16]
2、制造进入壁垒。如果产品是搭配出售的，就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品市场。这样，实际上就制造出了一种人为的进入障碍，从而继续保持原有企业的有利地位。 [17]例如，于中央处理器（CPU）之电脑市场具有独占地位之A厂商，限定其购买者于购入CPU之同时，须一并购置A厂商所生产之终端记忆卡（CPU之辅助品）。如因此使生产同类终端记忆卡之他厂商被迫退出市场时，对于欲打入CPU市场之潜在竞争者B，即可能无法取得终端记忆卡之供应管道，且如欲自行生产之，又受限于资金、技术等因素而不许，故B可能因而打消进入CPU市场之念头。[18]
3、价格歧视。搭售是通过实施价格歧视策略增加利润的便利方法。其道理可用传统的复印纸和复印机的例子加以说明。复印机通常按统一价格出售。如果能够强迫复印机的买主从复印机的卖主处购买全部复印纸，那么就可以根据复印机的使用强度对复印纸实行歧视价格。虽然购买复印机时支付的价格是相同的，但如果可对复印纸收取高价，则卖方就可以通过价格歧视更多获利。[19][page]
4、逃避价格管制。假设政府对钢铁实施价格管制，而且管制价低于供需相等时形成的市场出清价格，后者比前者整整高了5美元。厂商避开价格管制的办法是一边按管制价销售钢铁，一边又规定购买钢铁的顾客必须同时购买价格为5.25美元而生产成本仅0.25美元的铅笔。这样，厂商即维持了钢铁的市场出清价，同时又没触犯价格管制。[20]
5、推销滞销商品。在二战中，一些酒类批发商就曾强迫那些希望买到各种紧销的威士忌酒的顾客在买威士忌酒时同时买进若干箱的糖酒或干酒。
6、获得规模经济。当搭售商品与被搭售商品在功能上有联系时，那么捆绑销售可以节约销售成本。例如，一家生产复印机的公司同时也供应墨水、纸和零配件，假如三种产品捆绑销售，既可以减少运输成本，还可以降低价格。
7、暗中给予价格折扣。比如，寡占情形下一家寡头厂商想瞒过对手秘密地给予价格折扣，它可以以寡占价格销售某种产品，但同时向购买者以非常低的价格销售另一种产品，从而避免了任何令人担心的报复性削价。
8、控制品质，维护搭售商品的信誉。例如，柯达公司声称，顾客买了柯达胶卷后要拿回到柯达公司冲洗。柯达此举是实施了搭配销售，他这样做的理由是不相信其他的相片冲洗商能如柯达公司一样娴熟地冲洗柯达胶卷。试想如果其他冲洗商冲洗不当导致冲洗效果不佳，消费者搞不清楚是胶卷的问题还是冲洗的问题，有可能今后就不敢再买柯达胶卷了。[21]
在上述八种目的的搭售中，只有第一、二种搭售具有当然可责性。其他六种搭售是否具有可责性，还应个案分析，视其有无限制竞争的可能性或危险性而定。在微软垄断案中，其操作系统与浏览器的搭售是一种以制造进入壁垒为目的搭售，应受到严厉的谴责。因为微软公司自从搭售了IE浏览器后，用户一旦选择网景公司的Navigator浏览器，Windows就覆盖它，而且微软公司还使在Windows下使用Navigator的用户面临文件不安全、私密不保的危险，这使得很大一部分用户改用IE浏览器。网景公司为了夺回失去的用户，在商业上除了进军操作系统市场生产与自己的浏览器相容的操作系统外，别无它法。但是，网景公司想进入操作系统市场谈何容易。所以，有学者指出：一个操作系统厂商或应用软件开发商要想成功地进入与Intel兼容的PC操作系统或应用软件市场，必须要象微软一样同时进入两个市场，否则就会面临竞争劣势。[22]
（二） 搭售行为违法性判断基准的历史演进
1、搭售行为合法化时期（1890年—1914年）。在美国早期的案例中，尤其是克莱顿法（1914年）通过之前，认为搭售行为涉及交易之传统习惯，是一种“共同出售不同产品”之商业习性，因而不认为此类行为具有限制竞争之效果。例如，在A·B·迪克公司一案中，A·B·迪克公司在销售其享有专利的油印机的时候要求只能使用从它那儿购买的油墨以及其他部件。最高法院认为，A·B·迪克公司的这种做法没有什么过错，这种搭售可以使A·B·迪克公司找到使用其机器频率最高的厂商并从它们那里赚取更多的钱。
2、搭售行为本身违法时期（1914年—20世纪80年代）。1914年的克莱顿法通过后，搭售行为被宣告为违法。法院首先在Motion Picture Patents V. Uminersal Film Manufacturing Co.（1917）一案中，推翻了A·B·Dick案所建立的规则。以后虽曾一度以合理原则（rule of reason）作为判断搭售行为是否违法之基准，但是最后则在国际盐业公司案（1947）中确立了以本身违法原则（illegal perse）作为判断标准。倘肯定卖方于搭售品市场上具有独占性（monopolistic）、控制性（dominant）或充分经济力（sufficient economic power）之市场地位，同时卖方已实质性的支配被搭售商品之交易数量（substantial volume of commerce）者，即构成谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条等规定之违法。[23]所谓独占性，是指卖方在市场上没有竞争者或实质上没有竞争者；所谓控制性，我们有时又叫它“市场支配力”，指的是控制价格和排除竞争的能力；所谓充分经济力，是指搭售商品限制被搭售商品的自由竞争是可见的，它有三种表现形式：第一、市场支配力；第二、消费者对搭售商品的认同；第三、搭售商品具有特异性。[24]从Loew‘s、International Salt、Siegel及Susser等案件，我们可知版权、专利权、商标权很有可能被认定为具有充分经济力，因为这三种知识产权具有特异性。“充分经济力”概念的确立可以大大减少对搭售商品相关市场及卖方在搭售商品市场所占市场份额的大规模的事实调查，这样就节省了办案费用及缩短了办案时间，提高了办案效率。“卖方已实质性的支配被搭售商品之交易数量”这一要件在标准石油公司案（1949年）中开始得以明确。在该案中，联邦地区法院认为“实质上减少竞争”仅指的是数量上实质减少，而不用考虑下列因素：第一，标准石油公司的竞争对手有无增加或减少；第二，交易对方有无增加或减少；第三，公司和其他竞争者在排他制度采取前或后的市场地位比较。[25]在1947年的国际盐业公司案中，法院甚至认为搭售本身违法，不需要对是否限制竞争进行事实审查。[26]
