上海市第一中级人民法院民事判决书
( 2005)沪一中民五(知)初字第104号
原告上海通华高速船工程有限公司，住所地上海市浦东新区东塘路18号。
法定代表人唐涌源，董事长。
委托代理人汪顺生、沈飞，上海市万邦律师事务所律师。
被告上海腾金不锈钢有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇南亭公路1176号073室。
法定代表人刘金生。
原告上海通华高速船工程有限公司与被告上海腾金不锈钢有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2005年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月1日、2005年12月6日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪顺生律师两次均到庭参加诉讼，被告两次经本院公告传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1996年起就开始生产实用新型产品?组合式不锈钢水箱，该产品曾荣获1998年上海市优秀新产品三等奖和(SSTE’99)第五届上海科学技术博览会金奖，1999年4月被中国工程建设标准化协会批准为工程建设推荐产品。2000年，原告将自己所制作安装的部分水箱拍成照片，做成产品样本，用于产品的广告宣传。后原告发现被告发放的产品样本仿冒了原告的样本设计风格、大面积抄袭了原告的图表、擅自使用原告的1张产品照片，并虚构“工程建设给排水推荐产品”、变造营业执照等。原告认为，被告的上述行为既侵犯了原告的著作权，又误导客户，使客户容易产生混淆，并可能对水箱产品的生产者、产品质量等信息产生与事实不符的印象，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传，构成不正当竞争，侵犯了原告的合法权益，故请求法院判令被告立即停止使用、收回并销毁侵权的产品广告样本;公开登报赔礼道歉;赔偿原告经济损失人民币5万元。
被告既未提交答辩意见，又未提交证据。
经两次开庭审理，本院审查了原告所提供的证据材料，并对下列事实予以确认：
原告成立于1997年8月19日，其经营范围为：铝合金船舶、钢质船舶及其他各类船舶的制造和修理(凭资质)，金属结构件、不锈钢容器及元件的加工制造、安装，机电设备及配件的销售，附设分支机构。
原告(甲方)分别于2000年9月25日、2001年7月10日与上海现代印务广告设计有限公司(乙方)签订了2份《业务合同》，其中第1份《业务合同》约定，“名称”：1、水箱说明样本尺寸210×285mm用200g进口双铜16p骑马订、“数量”：3,000册、“单价”6.80元、“合计”：20,400元……备注：1、以上包括版面设计、制版、正反彩色印刷、骑马装订本。2、由甲方提供文字及照片，乙方设计出彩色打印稿交甲方审定后制版，打样稿审批签字后付印。3、合同签订后，甲方先付50%预付款，货交齐后付清余款。4、由乙方送货至甲方指定地点。5、印刷完工后，由乙方负责保存菲林。第2份《业务合同》除在“名称”一栏中增加“封面贴光膜”、“单价”变更为7.00元以及“合计”变更为21,000元外，其它内容均与第1份《业务合同》相同。上述合同签订后，原告于2001年7月10日、2001年7月24日分别两次向上海现代印务广告设计有限公司支付了样本制版费各人民币10,500元。
2001年3月1日，原告与上海五钢生活服务公司签订《工矿产品购销合同》1份，“产品名称”中有“不锈钢保温水箱SUS304( 60m)”二台、“不锈钢冷水箱SUS304( 67.5m)”一台。诉讼中，上海五钢生活服务公司出具《证明》，称该公司于2001年3月委托上海通华高速船工程有限公司制作的2台60立方不锈钢保温水箱和1台67.5立方不锈钢冷水箱，均已安装在宝钢集团上钢五厂。
被告成立于2003年7月9日，其经营范围为：不锈钢制品制造、加工，金属材料、建筑装潢材料、五金交电、机电设备批发、零售(上述经营范围涉及许可经营的凭许可证经营)。原告提供了其于2005年3月21日从上海市工商行政管理档案馆查询到的被告的基本信息，其中载明：“注册资本50万人民币”。
经比对，原告提交的产品宣传样本的封面及封底上均以上下排列方式载有“上海通华高速船工程有限公司”、“上海通华不锈钢压力容器厂”的字样，封面上方还载有“来自于通华”、“组合式不锈钢水箱”的字样，封面下方载有“工程建设给排水推荐产品”的字样，该样本第1页“简介”中载明：“……上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂于九六年研制开发生产实用新型专利产品?组合式不锈钢水箱……”该样本第1、2页的上方标题分别为“理想的力学构造”、“优质的不锈钢材料”，在第2页的右方有1份颁发给上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂的“工程建设推荐产品证书”，该证书上记载的产品为“组合式不锈钢水箱、有效期两年”。在标题为“水箱系列尺寸”的页面上载有表格式的“组合式不锈钢水箱系列尺寸”，表格内的型式以“THSX-”来表示，原告称“THSX”即代表“通华水箱”文字拼音的第1个字母。表格下方有下列文字：“注：1.保温水箱外型尺寸长、宽、高应各增加100mm。水箱的有效容积按高度H-235mm计算。2.产品可根据用户需要，从1m-1000m任意组合。3.水箱板厚以计算软件的计算结果为准。”在标题为“材料优良、防蚀防裂、永久承诺、价格公道”页面的下方刊载了1幅“宝钢集团上钢五厂(保温水箱)”的照片。
被告的产品宣传样本的封面上方载有“来自于腾金”、“组合式不锈钢水箱”的字样，封面下方载有“工程建设给排水推荐产品”的字样，该样本第1、2页的上方标题分别为“理想的力学构造”、“优质的不锈钢材料”，在第1页的左方中间印有被告的《企业法人营业执照》，该营业执照上载明“注册资本人民币伍佰万元”。在标题为“水箱系列尺寸”的页面上载有表格式的“组合式不锈钢水箱系列尺寸”，表格内的型式同样也是以“THSX-”来表示，其它内容与原告样本上刊登的表格内容完全一致，表格下方的文字记载内容除个别字如“形”、“安”与原告样本上记载的文字有所不同外，其它内容完全一致。在标题为“材料优良、防蚀防裂”页面的右方中间刊载了1幅“保温水箱”的照片，该照片与原告产品样本上刊载的1幅“宝钢集团上钢五厂(保温水箱)”照片完全一致。
诉讼中，原告还提交了上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂出具的《情况说明》及所附的《营业执照》，其中《情况说明》内容为，上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂简称为上海通华不锈钢压力容器厂，其系原告的下属分支机构，无独立法人资格。全部水箱制作合同均由通华公司出面签订。另外，原告又提交了中国工程建设标准化协会于2003年5月30日颁发给上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂的“工程建设推荐产品证书”，该证书上记载的产品为“组合式不锈钢水箱”、有效期：两年。
原告为本案诉讼支出律师代理费人民币1万元、档案资料查阅费等人民币98元。
上述事实，有原告提供的《业务合同》2份、原告与被告的产品样本各1本、《情况说明》及所附《营业执照》、《工程建设推荐产品证书》、《工矿产品购销合同》、《证明》、被告的基本信息、上海市律师服务统一发票发票联、收据联等证据以及原告的陈述、庭审记录等佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者在其商品、服务的广告宣传活动中，应当遵守诚实信用原则，对其商品或者服务应当作真实、准确、完整的宣传，不得使用引人误解的语言或者其他手段进行不正当竞争。
本案中，原告及其下属分支机构上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂与被告同为生产组合式不锈钢水箱等的企业，故双方为同业竞争者。原告在诉讼中已提交了《业务合同》、产品样本等以证明其为制作组合式不锈钢水箱产品样本提供了文字及照片。尽管在原告的产品样本上有“上海通华高速船工程有限公司”、“上海通华不锈钢压力容器厂”的共同署名，但原告称“上海通华不锈钢压力容器厂”的署名方式有误，正确的应为“上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂”，且上海通华高速船工程有限公司不锈钢压力容器厂系原告的分支机构，不具备法人资格。诉讼中，通过对原、被告产品样本的比对，可以看出被告产品样本的封面设计风格与原告产品样本的封面设计风格极其相似，且被告在其产品样本中所使用的1幅名为“保温水箱”的照片及载有“组合式不锈钢水箱系列尺寸”的相应表格以及表格下方的文字与原告产品样本中的1幅名为“宝钢集团上钢五厂(保温水箱)”的照片及载有“组合式不锈钢水箱系列尺寸”的相应表格以及表格下方的文字相同，特别是在表格内对“型式”的表达方式即代表“通华水箱”文字拼音的第1个字母“THSX-”的表达方式也与原告产品样本中的内容一致，而被告又未能对其使用的上述内容来源提交证据并作出合理解释。此外，被告在产品样本上所印制的“企业法人营业执照”中的注册资本与原告所查询到的被告基本信息上的注册资本并不完全相同，被告也未提交其获得“工程建设推荐产品”等的相关证书。
综上所述，被告作为一家成立于原告之后的经营者，在对其产品进行宣传时，使用了原告产品样本上的相关内容，且未能如实反映其企业注册资本的实际情况等，其采用上述方法以取得经营上的利益或者优势地位的行为应当被认定为引人误解的虚假宣传行为，损害了原告正当竞争的合法权益，该行为构成不正当竞争，被告对此应当承担相应的法律责任。鉴于原告的实际经济损失和被告的违法所得均难以确定，故由本院综合考虑被告侵权行为的情节、主观过错、侵权持续的时间、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告还要求被告公开登报赔礼道歉，由于赔礼道歉是对权利人人身权受到侵害所采用的救济方式，本案中被告并没有直接对原告的产品进行评价或者贬低，也没有直接对原告的商业信誉或者商品声誉进行损害，故原告有关赔礼道歉的主张缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海腾金不锈钢有限公司应立即停止对原告上海通华高速船工程有限公司的不正当竞争行为;
二、被告上海腾金不锈钢有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海通华高速船工程有限公司经济损失人民币20,000元;
三、原告上海通华高速船工程有限公司的其他诉讼请求不予支持。
本案受理费人民币2,010元，由原告上海通华高速船工程有限公司负担人民币603元，被告上海腾金不锈钢有限公司负担人民币1,407元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长 黎淑兰
代理审判员 李弘
代理审判员 陆凤玉
二OO五年十二月十六日
书记员 谭尚
