李春
【内容提要】近几年来，消费者在住宿、餐饮、娱乐等服务行业经营场所遭受第三人暴力侵害致人身、财产权利受损的事件时有发生，严重者甚至导致受害人生命权的丧失。本文试就我国法律规范体系中消费者人身在特定经营场所中遭受第三人侵害时的经营者责任，特别是司法实践中对此问题裁决思路作一梳理。
【关键词】 人身损害 安全保障义务 违约 侵权
“冤有头、债有主”的俗语简洁而直接地反映了传统权利保护观的内涵，这种观念认为:损害应由侵害行为的实施者来承担，这是天经地义的道理;而与损害事实发生有关的其他人、事只不过是偶然存在的因素，没有必要在模糊的事实关系中再去寻找是否还存在其他的责任人。但是，随着社会工业化的不断发展以及人与人交往、牵连程度的不断扩展和加深，在侵权行为实施者之外的“偶然”因果环上是否还有责任存在，自20世纪初即成为各国争相讨论的重要理论和实践问题。而基于经济体制、法律制度的发育程度以及社会生活的实际状况，我国对这一问题的讨论则从20世纪90年代后期才刚刚开始。
在相关讨论中,涉及最多的是公共汽车上乘客遭受第三人侵害的案例[1]。汽车拥挤中乘客甲与乘客乙争吵冲突致伤或小偷行凶伤害乘客，公共汽车的经营者对损害需承担赔偿责任吗?对这个问题的见解众说纷纭。总而言之，认为经营者不需承担责任的观点仍谨守直接因果关系的权利保护传统观念，认为需要承担责任的观点则理由各异：有认为经营者应承担消费者权益保护法规范的安全保障义务的，有认为经营者负有合同法上安全运送义务的，也有认为经营者负有诚信法律原则下保护乘客安全的侵权法义务的。而随着司法实践以及相关司法解释的出台，讨论呈现出更加灵活、更加成熟的论理环境。本文的目的在于，就我国法律规范体系中消费者人身在特定经营场所中遭受第三人侵害时的经营者责任，结合国外经验及我国司法实践，作一简单介绍。
一、消费者权益保护法中的经营者安全保障义务
不管是顾客与商店之间买卖商品的关系，还是餐馆与吃客之间餐饮服务的关系，均系“消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务”[2]。双方之间的这种生活消费关系从表面上来看，当然属于我国消费者权益保护法第二条的调整范围。因此，在经营者安全保障义务问题讨论的初期，一直存在以消费者权益保护法解决这一问题的期望。持这种观点的论者认为，消费者权益保护法第7条、第18条以及第35条对此已足适用。以上规定明确规定了经营者对于消费者的安全保障义务，且此安全保障义务的范围已包括防免第三人侵害消费者的内容，这种义务是法定的义务，即使消费合同中对此未予约定，亦可直接适用消费者权益保护法[3]。[page]
笔者认为，能否适用消费者权益保护法相关条文处理第三人侵害消费者时的经营者责任，存在一个法解释的问题。综观消费者权益保护法全文内容，该法规范的是经营者与消费者双方之间的关系，没有条文明确涉及第三人介入情况下经营者与消费者之间权利义务的调整。从第7、18条所在的第二章“消费者的权利”及第三章“经营者的义务”来看，涉及消费者损害赔偿权利者所针对的均为“经营者提供的商品或者服务”。也就是说，根据消费者权益保护法，经营者确实负有保障消费者人身安全的法定义务，但相对的危险源范围则限于“提供的商品或服务”。显而易见，第三人的外来侵害危险并非经营者提供的“商品或服务”或包括在“商品或服务”内。同样，经营者亦未因该侵害行为的发生而收获不当利益。而且,从其他国家(地区)关于消费者保护的基本法律看，就经营者对消费者人身安全(健康)的保护均仅有原则规定，第三人实施侵害消费者行为时经营者的责任如何确定，均无直接规定[4]。
综上所述，笔者认为，在我国的消费者权益保护法没有修订之前，我们不能违背立法本意以消费者权益保护法来调整第三人导致损害情形下经营者与消费者之间的关系[5]。
二、合同法规则下的经营者安全保障义务
1、比较法上的观察
在英美法系，对于人身损害所产生的责任问题，尽管存在以合同法规则为基础阐述合同当事人之间保护义务的个别案例，但在大多数情形下，侵权法对于经营者的安全保障义务问题的适用则更为周全和广泛[6]。
在大陆法系，大多数国家由法院通过判例的发展确立了经营者的安全保障义务。其中，法国最高法院通过对《法国民法典》第1384条第1款在判例中的解释，确立了合同当事人之间的安全义务[7](L‘ obligation de securite)理论，并最终适用于所有契约。而根据法国学者的解释，安全义务属于《法国民法典》第1135条规定的经营者负有诚信履约的附随义务[8]。日本民法典并没有直接规定安全保障义务[9]，安全保障义务的法理系日本最高裁判所于1975年2月25日判决[10]确立的。最高裁判所指出，安全保障义务是根据诚实信用原则，在具有某种特殊法律关系的当事人之间，作为该特殊法律关系的附随义务而产生的一般义务。之后，通过判例及学者的解释，安全保障义务被广泛运用[11]。2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》根据法院判例关于保护义务和忠诚义务的确认而对《德国民法典》进行的补充[12]则是大陆法国家关于合同当事人之间安全保障义务立法的最新发展，也是一个由合同法取代侵权行为法发挥作用的范本[13]。该法第241条第2款规定：依债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务。根据该款规定，当债务关系当事人违反不涉及给付(应作为而不作为)的保护义务时，债权人有权以《德国民法典》第280条第1款为请求权基础，向债务人主张损害赔偿，而人身权益包括在“权利、法益及利益”范围内也是显而易见的。[page]
2、我国的司法实践及理论阐释
在引起我国法学界以及相关行业广泛关注和讨论的银河宾馆案[14]及五月花餐厅案[15]中，人民法院尝试适用合同法规则确立了经营者安全保障义务。基于这两个案例对经营者安全保障义务理论问题的探索和影响，两案终审后均被最高人民法院采纳为公报指导案例。
在银河宾馆案中，因银河宾馆对进出经营场所的外来人员疏于管理和监控，致住客遭受外来人员侵害致死。法院在该案中确认宾馆作为经营者自行制定的服务规则属于合同的组成部分，经营者因在服务规则中承诺保障消费者人身安全而承担相应的合同义务，经营者未履行“最谨慎之注意义务”而造成住客人身受损应承担相应的违约责任，遂判决银河宾馆按过错承担赔偿责任。
在五月花餐厅案中，不知情的顾客将罪犯所赠伪装成酒瓶的炸弹带入餐厅包房，在餐厅服务员开启时发生爆炸，致多人伤亡、财物受损，伤亡顾客家属提起诉讼。一审法院认为餐厅负有消费服务合同关系下保障就餐客人人身安全的义务，但餐厅已经根据行业性质、特点、要求等尽到了合理的谨慎注意义务，损害系由其不能预见且无法完全避免的犯罪行为导致，故餐厅不应承担责任。二审法院则进一步明确保障消费者人身安全是经营者在合同中的附随义务，顾客受损与餐厅允许自带酒水存在事实上的因果关系，遂以公平原则判决餐厅对顾客进行补偿。
在上述案例(包括前面讨论的东莞公共汽车案)中，我们可以发现，对于经营者在合同法规则下承担的保障消费者人身安全义务的来源，人民法院区分了以下三种情形：
1、作为合同约定义务的安全保障义务。即经营者与消费者就人身安全保障义务在合同中明确进行约定，安全保障义务条款作为合同的组成部分。如银河宾馆案中，被告的自行承诺保障住客人身安全，使其负有了安全保障的约定义务。
2、作为法定合同义务的安全保障义务。即对于特定的消费合同关系，法律已明确经营者负有保障消费者人身安全的法定义务。如东莞公共汽车案中，因合同法的规定使经营者负有保障消费者安全的法定合同义务。
3、作为合同附随义务的安全保障义务。即合同没有约定且法律也没有规定安全保障义务，但此类合同已经隐含经营者负有保护消费者人身安全义务的情形。如在五月花餐厅案中，餐饮合同的性质、内容使得经营者负有保障消费者安全的合同附随义务。
在安全保障义务的以上三种形态中，经合同约定而确立经营者的安全保障义务自无可置疑。唯需注意的是，在合同对安全保障义务的具体内容和范围约定不是很明确时，应当依照何种规则做出合理的解释。在后两种情形，则存在许多问题需要解答，包括：何种法律规定可被用以确定消费合同中经营者的安全保障义务?具备何种性质、内容的合同可产生经营者安全保障消费者人身安全的附随义务?这两种情况下的安全保障义务范围如何?[page]
尽管有法国和日本的判例为佐证，但我们也应当清楚地意识到，以诚实信用原则确立合同附随义务的做法存在着内涵模糊、缺乏稳定性以及道德化的固有缺陷，我们应当加强合同法规则下经营者安全保障义务具体构成要件的研究，特别是安全保障义务的类型、义务标准、举证责任、因果关系以及责任范围等方面的研究，以使我们的判决在理论上更加体系化，并保持相对的稳定。
三、侵权行为法规则下的经营者安全保障义务
1、比较法上的考察
在侵权行为法规则下，经营者安全保障义务理论最早由德国侵权行为法的发展而形成。一般认为，该规则确立自20世纪初以来德国法院判例对《德国民法典》第823条第1款的阐释，在交通安全注意义务的基础上推导出来的一般安全注意义务[16]理论。一般安全注意义务理论要求“创设或者持续特定危险源者，为保护他人免受损害，应采取必要的安全措施”[17]。一般安全注意义务人除应对自己不作为时危险行为直接造成的他人损害承担责任外，基于义务人支配了存在危险源的场所，在已存在第三人实施危险行为可能时，义务人还应对自己未尽注意义务时第三人行为造成场所中他人损害承担相应的赔偿责任[18]。在具体法律依据援用上，则涉及两个款项，即《德国民法典》第823条第1款和第2款，其中第1款被称为一般安全注意义务条款，第2款被称为保护他人的法律条款。
法国侵权行为法规则下经营者的安全保障义务则是其合同法领域“安全义务”理论逐渐扩展的结果。安全义务被作为公共秩序的有机组成部分，受害人可以不依据契约，直接向负有安全注意义务的责任人提出侵权损害赔偿的要求。
在意大利，法院一直认为《意大利民法典》关于侵权行为法一般条款的适用已足以解决合同当事人之间的非合同责任问题。在判例中，涉及电影院经营者、停车场、商店保障其顾客安全义务以及银行对顾客遭抢劫的情形，法院并不按照缔约上的过失来确定合同责任，相反，他们运用《意大利民法典》侵权法部分的第2043、2050条判断经营者是否履行了安全保障义务[19]。
在英美侵权法的传统中，一个人没有以积极的作为行为保护其他人的义务。但近代以来，英美法院通过判例确立了一些例外规则，认为在一些特殊情况下，行为人有保护他人不受伤害的积极作为义务(affirmative duties);换句话说，也就是行为人在特定情况下对该他人的安全负有注意义务[20]。在此当中，当事人之间的特殊关系是英美法院据以确立安全保护的注意义务最为广泛的一个理由[21]。美国《侵权法重述，第二版》第314条就当事人之间存在安全保护注意义务的特殊关系列举了四种情形，包括：公共承运人与乘客、旅馆业主与客人、向公众开放的土地所有者和进入土地的公众，以及法律上的监护人与被监护人。同时，在判例当中，这种特殊关系也广泛存在于酒馆、电影院、公园与顾客之间“存在商业经济利益” [22]的情形。当事人之间的这种特殊关系使得场所控制者负有相应的注意义务，即应采取积极的作为使其场所处在合理的、安全的状况，其中包括防止第三人侵害特殊关系相对人，及时救助在其场所内受伤的人。可见，英美法系国家从公共政策的角度出发，以特殊关系的存在为前提，给当事人加以积极作为的义务，成为侵权法上一般规则的例外。[page]
2、我国的法律规定及相应的司法实践
对于经营者的安全保障义务，前几年在理论界及实务界之所以存有那么多的争论，原因在于法律规范的缺失。2003年12月29日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(为行文方便，以下简称“司法解释”)出台时，法学界反响巨大，认为这一司法解释“对侵权损害赔偿规则体系的完善具有重大意义”。
司法解释第六条明确了经营者的安全保障义务，其具体内容为：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。根据最高法院对该条订立意图的介绍，经营者承担相应补充赔偿义务的责任基础在于经营者未履行安全保障义务给第三人实施侵权行为提供了可乘之机，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大[23]。该司法解释起草者认为，合同法规则仍不足以合理解决经营者的安全保障义务问题，此义务的法律性质应定位于侵权行为法保护体系相对的“法定义务”[24]。
该司法解释的理论及实践意义，在司法解释实施前后法院以侵权行为法规则处理经营者责任的案例中得到了生动的体现。
官渡银行案[25]，2003年2月建行官渡支行内发生歹徒持枪抢劫案，造成4人伤亡的严重后果，劫匪逃逸。死者继承人起诉银行及负责银行保安事务的保安公司。法院认为被害人死亡系犯罪行为导致，应由罪犯承担侵权民事赔偿责任;但官渡银行未遵循《商业银行法》关于在合理限度内保障客户人身及财产安全的要求，根据过错与责任相适应的原则，判决官渡银行向原告赔偿。二审法院还特别指出，银行存在为不法行为侵害的较大危险，客户对银行经营场所确信安全的信赖同样要求经营者承担起安全保障义务。在本案的裁判理由中，法院将《商业银行法》第6条解读为保护他人的法律，以该法规定确立了银行对于储户的安全保障义务，同时也提到了信赖利益保护的问题。
乌岩浴场案[26]，受害人在浴场与几名在浴场逗留的非浴场员工发生争吵，后被刀刺而死。死者家属以浴场经营者未履行安全保障义务为由提起诉讼。法院认为，按照司法解释规定，浴场经营者对在其处洗浴的受害人负有安全保障义务，在第三人对受害人实施不法侵害时，浴场经营者未积极地履行安全保障义务，致使受害人受损，浴场经营者对此应承担与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内的补充赔偿责任。遂判决支持浴场经营者赔偿原告损失的30%。[page]
可以发现，在司法解释实施之前，由于法律规定中义务条款的缺失，法院很难直接指明安全保障义务存在的根据。官渡银行案中法院通过援引原则性的保护规定以及民法通则关于过错责任的一般条款(民法通则第106条第2款)论证了经营者的安全保障义务，但对于银行安全保障义务的性质、及损害赔偿责任的范围确定等问题，该案判决并未给出清晰的理论阐述。而在乌岩浴场案中，法院则直接依据司法解释的规定，就浴场经营者责任性质、因果关系、责任构成的要件以及责任范围等进行了明确的说理论证。同时,也应当承认,司法解释的内容还是较为简单的，就第三人实施侵害行为时经营者的安全保障义务，其关于“能够防止或者制止损害的范围内”的措辞给了法院于具体个案中的裁量空间;而对于举证责任、责任范围等问题，则仍需要法院通过案例的积累探索处理的原则;此外，补充赔偿责任的定位能否确实保护消费者利益亦不无疑问。
四、小结
以上就第三人侵害消费者情形下经营者的安全保障义务在不同性质法律规范下成立与否作了简要介绍和讨论。讨论表明，在我国现有法律体系中，经营者对于消费者负有合同法及侵权行为法下的双重安全保障义务。第三人侵权致消费者人身损害、经营者未尽安全保障义务的，经营者应承担独立于第三人之外的相应赔偿责任。当然，除了本文所讨论的议题外，合同法规则及侵权行为法规则下经营者的安全保障义务如何协调、经营者的安全保障义务与第三人的侵权责任如何协调等问题，都有待进一步探究。
(作者系民三庭助理审判员 责任编辑 崔婕)
[1] 参见东莞公共汽车案，该案发生在2000年前，因乘客被小偷侵害受伤求助司机但司机未能及时援救而发生讼争，详细案情及讨论可参见“中国民商法律网”判解研究栏目2002年3月12日、13日内容，东莞中级人民法院以公共汽车的经营者负有合同法上保障乘客安全的法定义务为由判决经营者承担赔偿责任。
[2]《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条。
[3] 张严方著：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年3月版， 第340页。
[4] 就此，笔者查阅了日本、韩国、德国、我国台湾地区的相关法律及联合国的指南、欧共体的指示、欧洲理事会的公约等，可参见前注附录的相关立法。
[5] 就此，《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第4期(总第七十八期)第139-140页所载的“李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿纠纷案”是最好注脚，该案判决认为此类情形不应适用消费者权益保护法。[page]
[6] 劳伦斯•弗里德曼著：《美国契约法》第20-24页，转引自 [美]格兰特.吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第3卷，202页;克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社2001年12月版，第565页，注释[350]。
[7] 就法国法上相同概念的称谓，张民安在其所著《现代法国侵权责任制度研究》中使用了“安全义务”，刘士国所著：《安全关照义务论》(载《法学研究》1999年第5期，第56页)使用了“保安债务”，本文采用“安全义务”之译称。
[8] 张民安著：《现代法国侵权责任制度研究》法律出版社2003年4月版，第33页。
[9] 就此，刘士国著《安全关照义务论》(载《法学研究》1999年第5期)第55页以下与段匡著《日本民法百年中的债法总论和契约法》(载《环球法学评论》2001年秋季号)第296页以下所使用的译称亦有不同。
[10] 段匡著：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《环球法学评论》2001年秋季号，第297页。
[11] 参见前述刘士国著《安全关照义务论》(载《法学研究》1999年第5期)第56-57页;段匡著《日本民法百年中的债法总论和契约法》(载《环球法学评论》2001年秋季号)第297-300页。
[12] 邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代法》中国政法大学出版社2002年5月版，第10页(德国哥廷根大学法律系教授克里斯蒂阿妮.文德浩就该译本撰写的导读内容)。
[13] 克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷第566页。
[14] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期(总第七十期)，第55-59页。
[15] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期(总第七十六期)，第61-63页。
[16] 克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷第145-148页;温世扬、廖焕国著：《侵权法中的一般安全义务》，载王利明主编：《民法典;侵权行为法》，人民法院出版社2003年2月第1版第90-142页。
[17] 温世扬、廖焕国著：《侵权法中的一般安全义务》，载王利明主编：《民法典;侵权行为法》，人民法院出版社2003年2月第1版第91页。
[18] 同上注107页及119页的有关阐述。
[19] 克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》上卷第561-563页。
[20] 这里讲的注意义务，是英美侵权法用以判断一个人的行为是否构成对他人过失侵权的关键要素。只有存在注意义务的场合，才有可能确认过失侵权的成立。[page]
[21]毛大春、王枫著：《英国侵权法的注意义务述评》，载梁慧星主编：《民商法论从》总第21卷第459-460页;国立波著：《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载王利明主编：《侵权法评论》第一辑，第171-181页，该文将产生谨慎义务的特殊关系按照一定标准分成四类，包括：存在信托关系的情形;存在商业经济利益关系的情形;因一方行使监管而使受监管方失去了保护自己的正常机会的情形;一方自愿承担的情形。
[22] 李亚虹著：《美国侵权法》法律出版社1999年1月版，第66页。
[23] 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第436页。
[24] 同前书第103-104页。
[25] 该案为系列案，其中吴成礼等诉官渡建行等人身损害赔偿纠纷案被最高院公报2004年第12期(总第98期)采纳为公报案例，案情详见该期公报第28-34页。
[26] 简要案情参见《人民法院报》2005年8月30日第四版，详情参见上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第1962号民事判决书。
