[摘 要] 建立循环经济法律制度是推动和引导循环经济发展的关键。循环经济法是一个庞大的系统，整套体系的内容由循环经济本身的规律决定。循环经济的主要任务是将线性经济的负外部性内部化，产权界定是外部性内化的有效途径，准确而有效地界定权利是循环经济法的基本内容。
[关键词] 循环经济·法律制度·界定产权·经济外部性
法的创制重视“法实际是什么”的法形式问题固然重要。但是，法形式所要表达的“法应当是什么”的法内容更重要。马克思说过：“法律应该是事物的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质”、[1] “要特别注意法的内容，免得我们只剩下一副空洞的假面具。如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了。”[2]循环经济是新的经济增长方式，要充分认识循环经济法的内容，必须从传统线性经济向循环经济转变过程中去找规律。
一、循环经济的首要任务是内化线性经济中的负外部性
“外部性被定义为一个或更多人的自发行为，未经他人同意而强加给他人的成本或强行给予他人的利益”。[3]经济发展中“资源——生产——排出废物”的线性经济，是一种高消耗、高排放、低利用的负外部性经济。负外部性意味着权利主体行使权利的行为给他人造成了损害，主体没有承担其行为的全部成本，部分地强加于他人身上。线性经济的负外部性，主要表现在以下三个方面。
1、环境污染的成本没有归入高排放的主体。美国学者认为：“重要的负外部性是产生燃料燃烧和化学制品生产造成对空气和水的污染。一个戏剧性的例子是关于酸雨的情况。电厂中由于烧煤和石油所产生的硫使土地和湖泊积累了硫酸。这是他们生产电力的外部经济负效应的效果”。[4]生产者的排放性污染与生产发展速度成正比例。污染者损害了他人的生存和物质利益，又没有向被损害方支付什么。成本很少甚至无成本的环境使用，是生产者不惜利用而恶性循环的根源。
2、生产者的高消耗耗尽了他人的资源。2004年9月28日，国家发展改革委员会主任马凯在循环经济工作会议上公布：中国重要资源消耗在世界比例中居高，每创造1美元的GDP所耗资源是美国的4.3倍，日本的11.5倍;中国的资源利用率为美国的26.9%，日本的11.5%。这些数字说明我国是一个高消耗低利用的国家。高消耗的负外部性就表现在生产者对他人资源的挤占。一是挤占当代人的资源。没有投资能力的人，缺乏与有投资能力的人在平等条件利用资源获得利益的机会。平等利用资源权被强势生产者通过生产成为了其自身收益。二是高消耗下挤占了后代人的生存和发展空间。生产者因低价甚至无价而过度消耗资源，后代人应该享有的资源被当代人透支。生产者占用了当代人和后代人的资源而获得利益，是典型的负外部性。
3、资源开发利用的高开采造成了公害。粗放式的自然资源开发利用引发了更为严重的负外部性。第一、是采矿权的取得和行使引发的。矿产资源长期的价格远远低于其价值，价差是“出让”国有资产过程中流失的量，流向了采矿权人;采矿权行使显示出环境成本很少而破坏很大;采矿权行使对他人土地使用权的无偿取得，其中地下的巷道取向危及他人地上权时又不曾与该他人通过契约;处于强势地位的采矿权人在不投入任何保障成本的情况下。雇用不能进城打工的弱势群体等。第二，是过渡采伐、开垦、放牧，造成生态环境严重失衡引发的。我国荒漠化土地已达到262万平方公里，而且每年以2460平方公里扩展。森林采伐人在采伐以后的水土流失和气候变化，给下游他人造成水土防治、河流清淤、暴雨防洪等损失不可估量。该他人由此承担的损害成本是开发利用者获取收益时的后果。
线性经济的负外部性导致资源配置效率低下和出现灾难性的环境，是可持续发展的主要障碍。循环经济是以高利用、低排放、低消耗为目标的闭环型经济。节约型社会的建立需要完成线性经济向循环经济的转变。转变的首要任务就是要消除私人边际成本与社会边际成本的不对称性，使生产者主体承担起全部成本，使负外部性经济内部化。线性经济的负外部性被基本内化以后，就完成了向循环经济的转化。
二、界定产权是线性经济负外部性内化的主要途径
传统线性经济负外部性的形成，主要地因为生态环境和资源等要素是由政府直接配给而没有进入市场交易，生产者的成本不包括这些实际已投入的要素。“外部效应最主要的特征是存在人们关注但又不在市场上出售的商品”[5]
“不论采取什么特殊办法，对付外部经济效果的一般药方是，外部经济效果必须用某种办法使它内部化。这意味着，污染者或产生外部经济效果的人必须具有矫正外部经济的动力。”[6]线性经济负外部性理论成因归结到一点是生态环境和自然资源的产权界定不清，甚至没有进行过产权的初始界定。“只有在产权未能明确界定的情况下，才会有问题发生。有关外部效应的实际问题，一般都是在产权未能很好地界定的情况下发生的。”[7] “我们必须做的一切就是确保初始的财产权得到明确的界定。尔后，人们就能通过正常的方式交换财产权，以防止外部效应”。[8]因此清晰的产权界定是线性经济负外部性内部化的最好“药方”，也是十一个五年计划中关于制度创新的重要内容。
“产权界定就是要在各种稀缺资源上设定产权，使之由特定的主体支配和承担，并且明确规定权利的内容及效力”。[9]产权界定的主体是国家，只有国家和政府凭借强制性权力才能“规定权利的内容及效力”使权利的边界清晰。公共权力是明确权利内容及效力的唯一选择时，还要在权利界定的效力范围、政府干预的程度以及权利主体之间的作用等三个方面进行综合性分析，防止片面地夸大某一领域。
1、公共权力只在大规模处理时界定权利：并不是所有线性经济中的负外部性都需要权力对权利界定。“在考虑如何设立最优的组织结构，使外在性内化的时候，首要的基本特征是，将要使之内在化的那种外部性，必须在大规模上加以处理。 [10]“只有大规模生产经济，这种集中估算和集中决定，就是多种结构选择中不可避免的”。[11]这里所说的“集中决定”就是公共权力对权利的强制界定。在小规模范围内，交易成本低，双方合约可以不需要“集中决定”。[page]
2、产权界定不能代替政府的直接控制：并不是所有线性经济中的负外部性有了权利界定就能解决的。产权界定是政府普遍的制度性行为，是宏观控制的内容之一，负外部性内化的交易成本较大时采用的。但是当交易成本相当大甚至无穷大时，仅有产权界定不能达到目的。需要具体而直接的政府规制，即行政许可。在江河的上游大量采伐造成下游人承担成本，下游人难以针对采伐主体行使赔偿权，只能由政府的采伐许可行为直接控制。行政特别许可作为市场准入，将事后的行政处罚、负外部性造成后果的政府买单，提前到市场的入口处，在入口处将可能产生的外部性内部化。 “行政许可是国家对社会经济生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给他人带来的负外部性”。[12]内化负外部性的行政规制提前，也是线性经济“未端处理”转向循环经济生产和消费的源头控制的内在要求。
3、权利界定后的私人处置要防止政府干预：并不是所有权利界定后的内在化都要依靠行政许可的直接规制。绝大部分外部性在强制性规范界定以后，当事人双方能依法行使权利不要行政干预，否则成本会更大。“运用产权系统解决外部性的一个明显优势是在这个系统下，受害者有直接利益，承担着执行法律的责任，而不是依靠政府来确保不发生外部性，很明显，这个系统更有效，因为受害者比政府更愿意弄清侵权事例是否发生，所以有关产权侵害的举证责任往往由受害人承担，而成为一种降低究责成本的激励机制”。[13]
三、以循环经济法形式充分表现产权界定的法内容
1、法治理念是界定产权的前提。“政府不能通过简单地劝告民众减少污染，具有创新精神，保卫边界。为了达到公共目标，政府必须制定征税、支出或调节经济活动的法律”。[14]制定权利义务明确的循环经济法律，依靠法律的调整产生自愿创新技术、循环利用、减少资源消耗的动力。这就至少要有两种转变。一是从技术创新为主向制度推动为主转变。重视循环经济法律制度的推动作用。二是从政府劝告向法治转变。我国早已制定一些关于防止环境污染的法律法规，由于是一些体现政府号召的义务性规范，不是权利义务同时界定的产权方法，并没有对生产者形成防治污染的动力。
2、法律的科学体系是界定产权的形式要求。第一，基本法与特别法协调统一。日本的三个层面方法可供借鉴：《促进循环社会型基本法》;《促进资源有效利用》等方面的综合法;《容器与包装回收法》、《家用电器回收法》等特别法。以权利界定为内容的三个层面的法融为一体。第二、公法与私法并举互补。循环经济法律体系着重于私法对产权的强制界定，《物权法》将承担起重大的任务。“这种权利义务的方法，被科斯教授谓之为产权的方法，而权利义务是物权的核心问题，加之产权界定和维护的基本途径是物权法律，所以外部性内化的产权方法的主要法律形式，就是物权法律方法”。[15]第三、法律、政策和其它规范性文件中心突出。循环经济法以界定产权为内容确保负外部性不发生，政策和其它规范性文件突出这中心。如汽车尾气、资源消耗、地面占用等都是富有阶层外摊成本的汽车行业政策与循环经济背道而驰。
3、公平是产权界定的基本原则。线性经济生产主体的部分成本由社会承担、生产者挤占他人的资源、污染了他人的空气，在法律上是不公平的，需要界定权利。权利界定要防止极端环保主义的出现。既要发电、生产汽车，又不允许排污的权利界定既不公平也不现实。循环经济要求低排放、低消耗，不是零排放、零消耗。主要是因为环境有一定的吸污承受量，但不能超过。同时，生产者外摊成本内部化时有一个效率点，超多成本去达到零排放和回收利用则会停止生产。因此，不能把权利界定给那一方。
4、产权明晰是权利界定的基础。“为什么在制定价格中不把污染考虑进去?答案直截了当：企业所污染的河流、空气是公有区域，不是私人拥有的领域……这样，我们能把污染的外部性经济问题更确切地归纳为行使公共区域所有权的问题，例如，河流、海和空气。我们把所有这些区域称为公地。虽然不是全部，但许多外部性经济效果是由于缺乏对公地的使用进行限制，或者缺乏行使所有权造成的。” [16] 我国对河流、草原虽然设有国家所有权，但终因所有者难以直接到位使所有权虚位。空气因取之不尽、用之不竭，在法律上不能设置所有权而缺位。河流、草原等公共自然资源的产权需要深入改革，通过改革使产权更为明晰。
5、自然资源资产化是权利界定的内在要求。法律规定，自然资源属国家所有。产权界定要将抽象的自然资源转化为具体的自然资源资产，然后从全民所有的自然资源资产中具体确权给特定的私人组织，这是两次比较大的理论革命。比如，矿产资源一级市场的出让是援引土地流转方式形成的，没有体现矿产资源资产的所有权买卖，至使矿产资源市场化以后的出让价格明显低于矿产的实际价值，抢占国有矿产资源的圈矿猛于圈地现象出现。恶性循环至使资源利用者只负担总资源成本的一部分，因而有了滥用资源的条件。因此，不实现传统自然资源管理的理论革命，则不可能准确地界定权利，很难使私人成本与社会成本统一起来。
参考文献
[1][2] 马克思恩格斯全集第1卷 [M]·北京：人民出版社.1960·139,179
[3](美)托马斯·尤伦·法和经济学[M]·中译本·上海三联书店·1993，59
[4] [6][14](美)·保罗·A·萨缪尔森等·经济学[M]·中国发展出版社·1992，1195、1203、1164
[5] (美)H·范里安·微观经济[M]·中译本·上海人民出版社·1997·295
[7][8] (美)H·范里安·现代观点[M]·中译本·上海人民出版社·1994，700、723
[9] 丁冰·现代与经济学[M]·中国经济出版社·1995，36
[10][11] (英)·詹姆斯·E·米德·效率公平与产权[M]·北京经济学院出版·1992，337、360
[12] 姚魏·行政许可法与反腐败[J]·社会观察·2003·3
[13] (美)詹森等·所有权控制权与激励[M]·中译本·上海三联书店·1998，86[page]
[15] 周林彬·物权法新论[M]·北京大学出版社·2002，160
[16] (美)斯坦利·费希尔·经济学[M]·中译本·1991，398
