论文简述: 我国侵权法关于一般侵权民事责任的构成有诸多不同的学说，其中以四要件说为通说[l]：即：1、损害事实的客观存在;2、侵权行为的违法性;3、违法行为与损害事实之间的因果关系;4、行为人有过错。环境污染侵权作为一类特殊侵权，其责任构成及具体要件内容上均有别于一般侵权责任，具有其特殊性。
我国侵权法关于一般侵权民事责任的构成有诸多不同的学说，其中以四要件说为通说[l]：即：1、损害事实的客观存在;2、侵权行为的违法性;3、违法行为与损害事实之间的因果关系;4、行为人有过错。环境污染侵权作为一类特殊侵权，其责任构成及具体要件内容上均有别于一般侵权责任，具有其特殊性。
一、环境污染侵权责任不以过错为构成要件。
根据行为人主观上的过错来判断他应否对此行为给他人造成的损害承担民事责任，这无疑是人类文明和进步的重要标志。侵权法的发展历史告诉我们，在早期古代法上，民事责任实行着“有加害事实就有责任”的原则[2]。随着人类文明程度的提高和理性观念的增加，罗马人最终在阿奎利亚法(lex Aquilia)中确立了过错责任原则[3]。尽管在漫长黑暗的中世纪仍广泛奉行着结果责任，但随着罗马法的复兴和法典化运动的兴起，过错责任原则被奉为一元化的归责原则[4]，成为自由资本主义时期三大私法原则之一。正是由于过错责任原则是人类文明发展和进步的结果，该原则至今仍然是侵权法领域中占主导地位的归责原则。在众多的责任构成学说中，“过错”均为必不可少的根本性要件。
19世纪德国大法学家耶林(Rudolf von Jhering)曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”[5]。耶林之名言，全面反映了过错之于侵权民事责任的重要价值。对一般侵权责任而言，过错是归责的最终要件。过错不仅决定着是否承担民事责任，也决定着承担责任的范围和某些情况下承担责任的方式。可以这样说，整个近代侵权法的各项制度都是围绕着过错这一概念而展开的。
为什么是“过错”而并非其他要素成为近代民法侵权责任的最终归责要件?学者归纳为以下原因[6]：1、道德观念。一个人就自己过失行为所肇致之损害，应负赔偿责任，系正义之要求。2、逻辑力量。在理性哲学而言，一个人就自己过失行为所肇致之损害，应负赔偿责任，系当然自明之道理，无须证明。3、社会价值。侵权法是平衡个人自由和个人对社会义务这对基本价值的工具，过错归责原则被认为最能达成此项任务。但凡个人已尽其注意义务，即可免负侵权责任，则自由不受束缚，而聪明才智亦可予发挥，有利于社会之进步。4、人的尊严。过错责任主义既能肯定人的自由，承认人具有以符合或反社会的方式行事的能力，以及区别善恶的能力，又赋予人以责任。因此，它既能维护人的尊严，又具有教育意义。可以这样说，正是人类文明的进步及随之而来的理性发展，成就了过错在侵权法领域中的地位。理性主义是过错归责原则的逻辑起点;归责原则或责任构成最终必须经由人理性的检验。
过错责任原则作为自由资本主义时期私法的基本原则，表明了它反映并符合19世纪社会经济生活的需求。但随着人类社会进入20世纪这一“极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪”[7]，人类的生产工具和方式都发生了巨大的变化。事实上，从19世纪下半期起，西方国家先后进入了机器时代，也同时进入了事故时代。此时，“企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动揺”[8]。过错责任原则作为确定赔偿责任的唯一归责原则在很多情况下已不再符合道德和社会正义的要求，侵权民事责任的承担再一次出现不依“过错”归责的现象。在“侵权法正面临着危机”、“侵权法已经没落”的惊呼声中，代之而起的是人们创设的“危险责任”、“严格责任”、“绝对责任”以及“无过错责任(liability without fault)”等概念。尽管还有学者在为过错责任原则对侵权法的绝对统治寻求理论依据，憧憬着过错责任原则的“第三次勃兴”，但生活在20世纪的人们已经不再像19世纪的人们那样生活和思想，19世纪社会经济生活的两个基本判决即平等性和互换性已不存在[9]，发展着的人类理性要求民法正视具体的人格，追求实质正义。过错责任一元化归责的时代已经一去不复还了。
环境污染等工业灾害伴随着工业革命而出现。19世纪下半叶，欧洲主要资本主义国家先后经历了工业革命、城市化、高度危险来源的出现、公司化和垄断化等一系变化[10]，人类一方面以新的生产工具和生产方式取得了巨大的物质成就，但另一方面也对人性构成空前严重的威胁。现代社会之意外灾害具有四个基本特色[11]：(1)造成事故之活动皆为合法而必要;(2)事故发生频繁，每日有之，连续不断;(3)肇致之损害异常巨大，受害者众多;(4)事故之发生多为高度工业技术缺陷之结果，难以防范，加害人是否具有过失，被害人难以证明。传统民法理论在工业社会的主要灾害面前显得力不从心，受害人的民事权益在很多情况下很难得到切实有效的保护。就环境污染侵权而言，由于这类侵权行为不仅侵害对象广泛而且一般又具有间接性、复合性和潜复性等特点，一旦发生往往后果又十分严重。在这一侵权法领域唯有排除“过错”这一因素于责任构成之外，方能满足人性保护之需要。当代多数国家均采取无过错的归责原则，亦无外以下诸理由：
1、虽然过错责任原则是自罗马法以来关于民事侵权责任的最基本的归责原则，但是环境侵权却不同于传统的一般侵权，因为环境污染主要源于现代工业，可以说环境污染本身就是现代工业的产物，由于企业的生产活动一般具有高度危险性，而且随着科技的进步生产过程和技术工艺亦越来越复杂，很多情况下企业经营者即使采取了安全措施，污染危害亦不可避免，也就是说企业经营者即使没有过错，也会给他人造成损害，如果此时仍固守传统的过错责任原则，受害人的利益将无法得到保护。
2、在环境侵权关系中，加害人多为企业，因此加害人与受害人往往处于不平等的地位，同时由于企业的生产、工艺不仅涉及相关的科技问题，而且涉及其商业秘密，作为无相应科技知识的受害人一般很难知晓，如果按传统的过错责任原则由受害人来证明加害人主观上有无过错，显然是一件极为困难的事，这无异于剥夺了受害人获得赔偿的权利。[page]
3、在环境侵权中实行无过错责任原则，符合民法公平理念的要求。因为在环境侵权案件中，污染企业的获利在很大程度上是建立在污染环境和造成他人损害的基础上的，由加害人赔偿其因污染环境而给他人造成的损失，无非是让加害人承担了其理应支付的防治污染的成本而已。
4、在环境侵权中实行无过错责任原则，不仅有利于受害人的损失得到有效的填补，而且有利于污染企业关注其生产经营活动可能造成的污染危害，并促使企业积极采取措施进行污染防治。
在实定法层面，我国民法通则第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”;该法第124条同时规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”。而在作为国家环境保护基本法的《环境保护法》第41条亦规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”。与此同时，环境保护单行法如《水污染防治法》、《大气污染防治法》等亦有类似的规定，这些规定并没有要求加害人主观上具有过错，可见我国在环境侵权民事责任的承担方面实行的是无过错责任的归责原则，这与国外环境侵权的归责原则是一致的。
从前文有关侵权法归责原则的历史沿革不难看出，无过错责任是对过错责任的否定之否定，是对过错责任的扬弃，是归责任原则在人类理性要求下的发展和升华，绝不是向加害责任或结果责任的倒退，而是螺旋式的前进和发展。那么，什么是无过错责任原则呢?就环境污染侵权而言，是指一切污染危害环境的单位和个人，只要在客观上对他人人身、财产和其它权益造成了损害，即使主观上没有过错，也应承担民事责任。无过错责任原则具有如下特征：
1、无过错责任原则的适用须以法律特别规定为前提。也就是说只有在法律有特别规定的情况下才能适用无过错责任，没有规定则不能适用。因为无过错责任是一种严格责任，立法者在制定法律时就已经充分考虑了其适用的公平性和合理性，或者说法律规定某种行为适用无过错责任，这本身就体现了法律的公平性和合理性，如果没有法律特别规定而任意扩大其适用范围，这不仅对加害人来说是极不公平的，而且还会造成社会秩序的混乱。
2、由于无过错责任的功能在于填补受害人所受的损失，并不以制裁反社会行为为目的，因此在适用无过错责任原则时根本不考虑加害人有无过错，加害人是否应承担民事责任完全取决于损害后果与其行为之间是否具有因果关系。
3、无过错责任原则亦不要求推定加害人有过错。因为过错推定乃是过错责任原则在适用中的一种方法，无非是将本应由受害人所负担的主观要件证明责任分配给了加害人而已，其实质仍是过错责任。
4、无过错责任原则通常与相应的保险制度相联系。由于环境污染不仅突发性强，而且危害广泛，一旦损害发生仅靠加害人的经济能力，受害人的损失很难得到及时有效的赔偿，如果建立相应的责任保险制度，不仅分担了企业的风险，而且对受害人获得及时有效的赔偿也是一个保障。国外的一些先例值得我们借鉴。
二、环境污染侵权责任不要求加害人的行为具有违法性。
在一般侵权责任构成理论中,对于侵权责任要件中行为的违法性和过错历来有两种截然相反的观点：以法国法系为代表者不承认“不法”是独立于过错之外而存在的侵权责任要件;以德国法系为代表者认为“不法”与“过错”是独立的构成要件[12]。旧中国民法承习德国法，自然以独立要件观点为规臬，现台湾地区民法采此说;新中国民法借鉴前苏联的民法理论，而该国民法亦属批判性地继受德国民法传统而来[13]，因此，正如前文所述，我国占支配地位的责任构成理论为四要件说。行为的违法性作为一般侵权责任的四个构成要件之一。然而不无疑问的是在一些特殊侵权领域，如工业事故、环境污染以及交通事故中，是否仍必须坚持行为的违法性这一要件?
有学者认为应坚持污染环境行为具违法性这一要件，其理由主要为[14]：
其一、法律有明文规定。如《民法通则》规定：“违反国家保护环境防止污染的规定”;《环境保护法》规定：“违反本法和其他环境保护的条例、规定”;《海洋环境保护法》规定：“违反本法”。这些都明确规定污染环境须以违反国家有关环境保护法律为条件。
其二、违反法律禁止和不履行法定义务均为违法行为，即或滥用环保法赋予的排污权利的，其实质也违反法律。
其三、污染环境行为的违法性，应当作原则的理解，不一定要违背某一个具体的规定。法律的预见性不取决于或不仅仅取决于法律对未来事件作出的具体的规定，而取决于对未来事件作出原则性概括;人们根据这种原则性的规定，去处理具体的事件。
上述理由确有一定道理。但比较一般侵权行为与现代工业灾害，二者的差别至为明显。之所以对后者适用无过错之归责原则，盖因此时已并非实现侵权法之制裁或惩罚功能，亦非发挥侵权法之引导或教育作用。工业灾害的成因特点决定该类侵权责任之目的在于分配不幸之损害!为此，要求污染行为具有不法性，与此立法目的不合。从另一视角看，如果强调侵权行为之违法性要年，亦与适用无过错之归责原则相矛盾。加害人的行为如具有违法性之特征，其主观上具有过错当属不证自明之理。此时何须在过错责任之外另创设无过错责任制度予受害人救济?显然，无过错责任归责原则之立法目的不允许在该原则之外另设一关联要件以阻却受害人获得救济，从而抵消其应有之实现“分配正义”的功能。因此，撇开在一般侵权责任构成中“过错”与“不法”的理论争议，在适用无过错责任原则的特殊侵权领域，侵权行为的违法性应从责任构成要件中予以排除。
具体就环境污染侵权而言，污染灾害主要是企业的排污行为造成的。从某种角度看，环境污染与企业的生产乃是如影随行的孪生兄弟，污染难以避免。这也是现代工业灾害的典型特征。为此，按现行法律的规定，企业的排污行为分为合法排污和违法排污。为了实现国家环境目标和环境质量标准，国家或地方制定了一系列污染物排放标准。所谓污染物排放标准，就是对污染源排放到环境中的污染物的浓度或数量所作的限量规定，它是判定企业排污行为是否合法的依据。按一般侵权责任构成理论，只有在行为人的行为具有违法性的情况下，行为人才能承担民事责任，相反，行为人的行为如果不具有违法性，即使该行为给他人造成了损害，行为人也不应承担民事责任。环境侵权民事责任的构成是否也应当把违法性作为其构成要件，或者说合法排污就可以不承担民事责任呢?显然不能，我们认为，企业的排污行为是否合法仅仅是其承担行政责任的依据，不应成为其承担民事责任的依据。[page]
首先，由于环境问题的复杂性和人类认识能力的局限性，对污染源排放到环境中的污染物的种类、性质和可能对环境造成的危害认识不是很清楚，因而也就不可能制定相应的污染物排放标准，而且即使制定了污染物排放标准，也不能保证就一定科学，不会对环境造成危害，此时企业排污不存在超标问题，但事实上环境污染损害可能已经发生。
其次，环境污染往往发生在污染源比较集中的地区，现实生活中合法排污造成的损害并不少见。就单个排污企业而言，污染物排放符合排放标准，其排污行为自然具有合法性，但是由于环境污染通常是污染源排放到环境中的污染物的浓度或数量超过环境的容量而造成的，因此在污染源集中的地区，即使所有企业都达标排放，环境中污染物的浓度和数量也可能超过环境容量而造成污染危害。如果按一般民事责任构成理论，在环境侵权损害赔偿中把行为的违法性作为其责任构成要件，将会使很多无辜受害人的权益无法得到保护，这不仅对受害人来说极为不公平，而且也不符合现代立法精神，更无助于生活环境和生态环境的改善。
通过以上的分析我们可以得知，在环境侵权损害赔偿民事责任构成要件上，行为的违法性显得并不十分重要，重要的是行为人是否实施了污染或破坏环境的行为，因此不能把行为的违法性作为环境侵权民事责任的构成要件。
在实定法层面，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”。此条规定从字面上理解应认为环境污染侵权行为的违法性是承担责任的构成要件。但在我国此后制定的一系列特别法中均作了不同的规定。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。《水污染防治法》、《大气污染防治法》等法律中也有类似的规定。从这些法律的规定看，并没有把行为的违法性作为承担民事责任的条件，充分反映了立法者的认识已经发生了根本性的改变。基于成文法滞后性的特点，我国民法通则的相关规定只有留待今后的立法加以修改。这种法律规定的不一致不会影响环境污染侵权责任的认定。事实上，在司法实践中处理环境侵权案件并没有把行为的违法性作为加害人承担民事责任的条件。我们可以通过法律解释技术完全解决一般法规定的不合理或缺陷：《环境保护法》和其它单行法与《民法通则》构成特别法与普通法的关系，因而应当适用特别法优于普通法的解释原则，优先适用特别法的规定。
三、受害人民事权益受有损害是环境污染侵权责任的构成要件。
环境侵权中所谓的损害，是指行为人因实施了污染或破坏环境的行为，并通过环境的作用而致他人人身、财产和其它权益损害的后果。环境侵权致人损害和一般侵权致人损害相比，除它们都是对合法民事权益造成的损害结果，具有客观性、确定性和法律上的可补救性外，还具有一般民事侵权所不具有的特殊性。
首先是损害的潜伏性，通常一般侵权行为所造成的损害后果，都是在当时或者在损害发生后不久即表现出来，而环境侵权则不然，由于侵权是通过环境这一载体而致他人损害，很多情况下环境侵权的损害后果，特别是对人体健康造成的损害后果，常常要经过较长的潜伏期才能表现出来，如日本70年代发现的骨痛病，其潜伏期就长达十余年。
其次是损害的广泛性，环境污染损害特别是大型危险企业造成的环境污染损害，如前苏联的切尔诺贝利核电污染事故以及前不久发生的松花江特大水污染事故，不仅受污染损害的地域和对象广泛，而且污染危害持续时间长，其所侵害的民事权益不仅包括人身、财产等物质性损害，而且还包括精神性的非物质损害。
四、致害行为与损害结果之间的因果关系是环境污染侵权责任的构成要件，但该要件内容的证明责任在加害人，其作为要件的重要性被弱化。
哲学意义上之因果关系指事物或现象之间所存在的内在的、必然的联系。其中能引起一定现象产生的现象称为原因，而被引起的现象则称为结果。在侵权法上，因果关系作为责任构成的必备要件无可争议，但在具体判断原因和结果的关系上却显得异常困难。由于现代工业事故和其他事故的大量涌现，因果关系问题亦越来越复杂。该问题目前仍然是一个远未解决的难题[15]。
民法上因果关系之学说林立，重要者有条件说、相当因果关系说、预见说及法规目的说[16]。各学说之主要内容为：1、条件说主张凡属于发生结果的条件皆为原因。2、相当因果关系说亦称适当条件说，认为“某原因仅于现实情形发生某结果者，尚不能即断定其因果关系，必须在一般情形，依社会通念也能发生同一结果者，始得认为有因果关系” [17]。3、预见说则主要偏重于确定损害赔偿范围，即在赔偿范围上以损害义务人预见之范围为范围[18]。4、法规目的说认为行为人对于行为引发之损害是否应负责任，非探究行为与损害间有无相当因果关系，应探究相关之法规(或契约)之意义与目的。该学说之实质是将因果关系自责任构成要件剔除，而径依法规之内容与目的衡量行为与损害之关系。据说该学说“现已替代相当因果关系说”为德国法院所采纳[19]。
上述学说中以相当因果关系说为现代大陆法系的通说，尽管该说被讥为将一法律问题视为可能率之科学问题，但因其不仅现实可行，而且符合法律维护社会公平正义之精神，为我国实务界所接受[20]。
同一般侵权一样，在环境侵权损害中，只有污染行为与损害后果之间具有因果关系，致害人才应对其行为承担民事责任。但另一方面，在环境侵权损害赔偿中，由于环境侵权的特殊性，多因一果的情况普遍存在，不仅因果关系的认定极为复杂，而且客观上还存在诸多难以克服的困难。具体表现在：1、环境侵权不同于一般侵权，其污染行为往往是通过环境即以环境为媒介而作用于人或物，致害过程具有间接性，其因果关系通常不会立即显现出来;2、排放到环境中的污染物有一个长期积累的过程，其损害结果的产生往往需要很长时间，加之很多污染还是多种因素作用的结果，因果关系的判断极为困难。3、由于认识能力和科学技术水平的制约，人们对各种污染物在环境中迁移、扩散、转化的规律以及致害机理有一个认识的过程，尚不能很快作出科学说明。
在一般侵权责任中，受害人负有证明其所受损害与加害人行为间具有因果关系的义务。然而在环境污染侵权中，正是环境污染侵权因果关系的复杂性和证明的困难性，如果坚持这一证明分配原则，在大多数情况下，受害人难以获得赔偿。这与人们对工业事故损害赔偿的总原则和法感情是不相吻合的。一种常见的缓解方法是采用推定因果关系规则，即在污染环境侵权责任中，只要证明企业已经排放了可能危及人身健康或造成财产损害的物质，而公众的人身或财产已在排污后或正在受到损害，就可以推定这种危害是由该排污行为所致[21]。在推定因果关系中，所采取的确定损害与原因的具体标准即是相当因果关系，即在污染环境公害案件中，如果在损害行为与损害结果之间存在盖然性联系，则应解释为在法律上存在着因果关系[22]。[page]
推定因果关系规则实质上并未根本解决受害人的证明责任和证明的困难问题。在环境污染侵权中，应当改变的是因果关系的证明责任分配原则。我国最高人民法院在这方面做出了极为显著的贡献，顺应了我们所处时代的公平正义理念，弥补了我国环境侵权法领域的一项重大缺陷，解决了环境侵权损害赔偿因果关系认定所面临的困难。
最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(3)项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是我国最高审判机关以司法解释的形式作出的关于在环境污染损害赔偿诉讼中适用因果关系推定原则的具体规定。根据这一规定，如果加害人能够证明其污染行为与被害人所受损害结果之间不存在因果关系，加害人则不承担民事责任，否则即推定加害人的行为与被害人所受损害之间存在因果关系，因而应承担环境侵权的民事责任。该项司法解释已根本性地改变了因果关系在环境污染侵权责任构成中的地位和作用，考虑到证明一项不存在事情的高度困难性，我国最高司法机关在该领域中因果关系理论上的认识似已与前述法规目的说接近。
所应注意的是，在我国环境侵权损害赔偿中，因果关系推定与由加害人承担举证责任(即人们常谓之举证责任倒置)并不一致。两者之目的虽然都是为了维护受人之利益，但手段不同，最终效果也各异。就因果关系推定而言，并未改变受害人承担举证责任的地位，所改变者仅是证明的程度或法律所采的因果关系学说。改变对因果关系的证明责任，从而根本性地免除了受害人的证明义务，因而属全面彻底之解决办法。此举虽加重了排污企业的负担，但是在环境侵权损害赔偿诉讼中，由于环境污染损害涉及到许多科学技术、生产工艺和损害机理等问题，通常需要相关的专业知识和技术手段才能取得有关证据，而环境污染损害的受害人往往又是普通公民，由于基于本人文化知识和技术手段的限制，要证明环境污染行为与损害结果之间存在因果关系基本上是不可能的，如果在环境侵权损害赔偿诉讼中仍坚持谁主张、谁举证的原则，环境污染行为与损害结果之间的因果关系无法认定，受害人的民事权益也将无法得到保护。正是基于上述原因，因果关系的证明责任才规定由环境侵权的加害人即被告承担，这完全符合我国环境保护法律之目的和现代民法所追求的实质正义理念。
五、环境侵权的免责事由。
在环境侵权民事责任的承担上，无过错责任是普遍的归责原则，但是这并不意味着致害人不论在什么情况下都要承担民事责任，因而也就涉及到环境侵权的免责事由问题。
所谓免责事由，是指行为人虽然在客观上造成了环境污染危害，但是由于存在不可归责的理由，法律规定可以不承担民事责任的情况。由于免责条件实际上界定了行为人承担环境侵权民事责任的范围，所以免责条件必须有法律的明确规定。从我国《环境保护法》和其他环境保护单行法的规定看，免责事由有三项：不可抗力、受害人自身的过错和第三者的行为。只要其中具备上述条件之一，致害人就可以免予承担环境侵权的民事责任。
(一)、不可抗力应否作为环境侵权民事责任的免责条件。法律上所谓的不可抗力，是指人们不可抗拒的客观情况，即在当时、当地的条件下，主观上无法预见，客观上无法避免和克服的情况。这里所说的无法预见是指依据现有的技术水平，一般人对某种情况的发生不可预见，而无法避免和克服是指行为人已经尽到最大的努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种情况的发生并克服其造成的损害后果。不可抗力通常有两种：一种是自然灾害，如地震、火山爆发、台风等自然因素作用造成的灾害;第二种是某些社会现象，如战争、暴乱、特殊的军事行动等。由于不可抗力并不受行为人的意志所支配，对于损害的发生行为人并无责任，因此各国普遍将其作为环境侵权民事责任的免责条件之一。
关于不可抗力免责问题，我国《环境保护法》第41条规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍不能避免环境污染危害的，免于承担责任”。在《大气污染防治法》、《水污染防治法》等法律中亦有类似的规定。由此可见，不可抗力在我国同样是环境侵权的免责条件。从这些规定看，不仅将不可抗力的范围限定为“自然灾害”(作为社会现象的“战争”行为仅在《海洋环境保护法》中作了规定)，而且环境污染损害的行为人依据不可抗力免责还必须满足一定的条件：一是符合“完全”的要求，如果除不可抗力外还有其它因素参与，则是不能免责的。二是“经及时采取合理措施仍不能避免”如果虽然发生了不可抗力，但是行为人却并没有及时采取合理措施，因而发生了损害后果，则行为人同样不能免除责任。
现有法律之所以将不可抗力规定为环境侵权的免责条件，主要是因为在不可抗力介入的情况下，致害人无过错或者仅有部分过错，致害人的行为与损害结果的发生不具有因果关系，损害发生的根本原因主要是由于不可抗力的作用，此时仍由致害人来承担责任，对致害人来说是不公平的。但从另一角度看，不可抗力免责对受害人公平吗?两相权衡，明显对受害者更不公平。毕竟危害发生的根源在于加害人的经营行为，并且加害人从经营活动中获得收益，加害人亦有能力和条件通过商品之价格机制与责任保险等方式分散该部分风险。所以，我们认为在环境侵权损害赔偿中，正是这种形式上的公平却体现了实质上的不公平，与现代民法追求实质正义之精神相悖。不可抗力作为环境侵权民事责任的免责条件已不合人类之理性要求。
首先，不可抗力作为环境侵权民事责任的免责条件与无过错责任原则的功能和目的不符。在环境侵权损害赔偿中适用无过错责任，其立法旨意在于使受害人的损失得到合理的补偿，而并不以制裁加害人为目的。将不可抗力作为免责条件，实质上是通过证明损害的发生是不可抗力所造成，而并非是出于致害人的过错，在这里实际上是把“过错”作为致害人承担责任的要件，因而对致害人而言，其承担的仍是过错责任。
其次，不可抗力作为免责条件不利于受害人所受损害的补偿。从表面上看，如果不可抗力不能免责，这对致害人来说好象不公平，但作为致害人来说多为营利性企业，虽然其生产、开发活动具有合法性，但正是由于其生产、开发行为的参与才为不可抗力发生作用提供了条件，如果因不可抗力所造成的损害可以免责，意味着受害人将对此造成的损害承担全部责任，这对无辜的受害人是极不公平的。[page]
第三、不可抗力即使不作为免责条件也不会造成对致害人的不公平。这是因为企业所从事的生产或开发活动本身具有一定的危险性，环境污染损害不可避免，环境污染损害赔偿可以看做是企业本应支付的环境成本，一方面可以将其摊入生产成本而转嫁风险，另一方面也可以通过投保责任保险来分散减少其经营风险。
从国外的立法看，许多国家均规定不可抗力不得作为航空等高度危险活动的免责事由。1969年的《蒙特利尔协议》规定，不管承运一方是否已采取了一切必要或不可能采取措施以避免损失的发生，承运人都要对损失负责。目前美国、加拿大、英国、日本等采纳了《蒙特利尔协议》，而且在国内法中也规定不可抗力不得作为航空运输承运人的免责条件[23]。
(二)、受害人自身的过错。我国《民法通则》第一百二十三条规定了工业事故的无过错责任原则[24]，同时亦确定了在无过错责任下的免责事由为“损害是由受害人故意造成的”。就特别法而言，我国《环境保护法》中并无此规定，仅在《水污染防治法》第41条规定：“水污染损失由受害者自身的责任引起的，排污单位不承担责任”。在这里表述为“受害者自身责任”而未使用“受害者过错”一词或许是考虑到两者含义的不一致，但何为“自身责任”在实践中有不同的理解：一种观点认为这里的“自身责任”就是指的“过错”而法律上所说的过错包括故意、重大过失、一般过失;另一种观点认为，“自身责任”仅包括故意和重大过失，而不应包括一般过失;第三种观点认为仅包括故意这一种情况。我们认为后一种理解较为合理，并且符合我国法律的明文规定，即仅当损害是由受害人故意引起时排污单位才不承担责任。
法律作此种规定的理由在于如果损害的发生完全是由于受害人的故意引起的，就表明受害人的行为是损害发生的惟一原因，也就是说该损害后果与受害人的行为之间具有因果关系，而与排污单位之间则无因果关系，如果仍由排污单位承担责任，这不仅是不公平的而且对受害人也起不到惩戒和教育作用。另一方面，如果受害人仅仅存在一般过失或重过失就让其承担全部损害后果而免除排污单位的责任，这对受害人来说同样是不公平的，因为损害后果发生的前提条件之一是排污单位的排污行为存在，而排污行为本身对周围环境便存在污染危险，对这种危险普通公民由于受文化、知识水平的限制，在认识上可能会出现偏差，存在一般过失或者重大过失也就在所难免，但这种过失相对于排污单位的安全防范责任任不可等量齐观。因此，在环境污染损害赔偿中，受害人的一般过失和重大过失均不能作为致害人的免责条件。
前述第一、二种认识失之于过宽。根据最高人民法院发布的人身损害赔偿司法解释第二条的规定，在适用无过错责任原则的情况下，受害人的一般过失不得作为减轻加害人责任的条件;受害人有重大过失时可以减轻加害人的赔偿责任，但仍不能成为免责事由。这种规定与我国长期的司法实践相吻合，也符合环境污染损害赔偿的内在要求。
(三)、第三者的故意或过失。作为免责条件，我国《海洋环境保护法》和《水污染防治法》等法律对第三者故意或过失引起的环境污染损害赔偿的责任问题作出了明确规定。但在实践中应注意以下几个问题：
第一，第三者故意或过失的存在必须由加害人来证明，如不能证明则不能免责，因为第三者故意或过失在这里是作为无过错责任的例外而存在的
第二，污染损害必须完全是由于第三者的故意或过失，如果第三者只有部份过失，加害人则不能免责，因为部份过失则说明第三者的行为并不是损害发生的惟一原因;
第三，要注意区分第三者侵权与共同侵权，如果损害的发生完全是由于第三者的故意或过失所引起，自然应由第三者单独承担损害赔偿责任，但是由于环境侵权所具有的特殊性，现实生活中的环境污染损害很多情况下都是由多个排污单位的共同行为所造成，而且一般也并非出于共同过失，而是无意思联络的数个行为的结合导致同一损害后果，此时加害人若要主张第三者故意或过失免责，必须证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，否则它就必须与第三者对受害人承担连带赔偿责任。
六、相关法律补充和完善的建议。
通过以上的分析我们知道，环境侵权作为一种现代类型的特殊侵权，其行为特征、归责原则、责任构成以及免责条件均有别于传统的一般侵权，为适应其要求，必须完善相关法律规范并有所突破，为保护和改善环境，防治环境污染，维护受害人的合法权益提供法律的保障。为此提出以下建议：
1、对《民法通则》第124条规定予以修改，删除“违反国家保护环境防止污染的规定”的要件。因为环境侵权不同于一般侵权，行为的违法性不能作为其责任构成要件，而且我国的《环境保护法》和其它单行法均未规定环境侵权民事的承担必须以“违法性”为前提，显然《民法通则》与《环境保护法》等规定是有矛盾的，虽然在理论上对《民法通则》124条有各种不同的扩张性解释，但在实践中仍避免不了这种不一致的规定所带来的混乱。因此，删除《民法通则》124条关于“违反国家保护环境防止污染的规定”不仅能使民事基本法与环境保护基本法及其单行法的规定协调一致，避免实践中的混乱，而且能更好的体现环境侵权损害赔偿的无过错责任原则。
2、建立环境侵权民事责任强制保险制度。因为环境侵权实行无过错责任原则，意味着致害人即使没有过错，但只要致害行为与损害后果之间具有因果关系，致害人就应承担民事责任。而环境污染往往又具有突发性强、危害范围广、受害对象多等特性，一旦损害后果发生，仅靠致害人的能力受害人是很难获得及时有效赔偿的，如果建立相应的责任强制保险制度，一方面可以分散环境污染损害给致害人带来的风险，有利于企业的生产经营;另一方面受害人所受的损失也能得到及时有效的补偿。
3、缩小无过错责任的免责范围，即把免责条件限定为受害人的故意和第三者的故意或过失两个。为此，首先应删除《环境保护法》和其它单行法关于不可抗力免责的规定;其次是删除《水污染防治法》中关于“受害人自身责任”免责的规定，可在《环境保护法》及相关的单行法中规定：“由于受害人故意引起的环境污染损害”作为致害人的免责条件。[page]
注释：
1、杨立新：《侵权法论》(上册)，长春：吉林人民出版社，2000年3月第1版，第173 页。
2、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，北京：中国法制出版社，2000年5月北京第 1版，第121页。
3、张民安：《过错侵权责任制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年11月第1版，第35页。
4、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，北京：中国法制出版社，2000年5月北京第 1版，第164页。
5、王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，北京：中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第144页。
6、王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，北京：中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第145页。
7、梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，北京：国家行政学院出版社，1999年1月第1版，第89页。
8、梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，北京：国家行政学院出版社，1999年1月第1版，第94页。
9、梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，北京：国家行政学院出版社，1999年1月第1版，第91页。
10、徐国栋：《民法基本原则解释---成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第231页。
11、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，北京：中国法制出版社，第153页。
12、孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社，1996年6月第1版，第188页。
13、余能斌主编：《民法典专题研究》，武汉：武汉大学出版社，2004年1月第1版，第277页。
14、杨立新：《侵权法论》(上册)，长春：吉林人民出版社，2000年3月第1版，第524 页。
15、陶希晋总编：《中国民法学民法债权》，北京：法律出版社，1991年9月第1版，第476页。
16、曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第96页。
17、孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社，1996年6月第1版，第205页。
18、曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第99页。
19、曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第113页。
20、梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年5月第1版，第280页。
21、杨立新：《侵权法论》(上册)，长春：吉林人民出版社，2000年3月第1版，第526 页。
22、杨立新：《侵权法论》(上册)，长春：吉林人民出版社，2000年3月第1版，第527 页。
23、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第160页---161页。
24、梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年5月第1版，第275页。
