[内容提要]婚姻自主权并非自古有之，它是随着社会文明的发展、人性的解放和人格的独立逐步在世界范围内确立的。我国由于封建社会的历史比较长，婚姻自主权产生较之西方国家为晚。从对我国婚姻自主权发展史的考察中，可以看出婚姻自主权的主要内容是结婚自主权，进而本文证明了婚姻自主权的性质是特别人格权。这为完善婚姻自主权制度的民法保护奠定了基础。
[关 键 词]婚姻决定权 婚姻自主权 特别人格权
[正 文]
婚姻自主权的内含是什么，其性质为何，属于一般人格权抑或特殊人格权或其他。这些问题在我国的民法学界还有极大的争论。这些争论表明了婚姻自主权本身还不是一个很清楚的概念，本文试图从历史的角度解说婚姻自主权，并对它在民法体系中的定位提出一己之见。
一、婚姻决定权的嬗变
(一)主婚权阶段
在我国古代，“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[1] (《昏义》)。由此可以看出，我国古代婚姻的目的“遂以广家族繁子孙为主”[2] (P6)，也就是我们常说的祭祀和传宗接代。“婚姻是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。[3] (P106)在这一目的的支配下，“男女的结合而须顾到夫妻本人的意志，实是不可想象的事。”[3] (P117)既然男女本人的意志不重要，他们自然无法决定自己的婚姻，那么接下来的问题是谁来决定他们的婚姻?一般而言，男女双方的家长具有决定权，即所谓的“父母之命”。这是婚姻决定权的原初样式——主婚权。父母的意志对子女的婚事在法律上事实上有绝对的权威。对“父母之命”我们要做宽泛的理解，“父母”，实际上是指“直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属”[3] (P117)。在直系尊亲属之外，还有其他可以作为主婚权的人，比如期亲尊长①。期亲以外的尊亲属在某些朝代也可以作为主婚权人②。如果没有主婚权人的同意，男女自行缔结的婚姻是无效的，除非事后得到主婚权人的同意;如果男女自行在外订立婚约而主婚权人在家里另外订立婚约的，即使后者订立的晚于前者，后订婚约的效力也具有优先性。可见，我们用“包办”来说明中国古代的结婚制度的特征一点也不为过。
再看离婚制度，中国古代离婚方式包括四种：其一，七出、三不去;其二，义绝;其三，和离;其四，呈诉离婚。七出是古代法定离婚理由，从表面上看是男子片面的离婚自由，其实不然，“往昔之所谓离婚以绝两姓之好为主……出妻是以夫之名义行之，似与家族问题无关，然在实质上，‘子甚宜其妻，父母不悦，出;子不宜其妻，父母曰，是善是我，子行夫妇之礼焉，没身不衰’则出妻亦不问乎两性情感”[2] (P6)。无子则不能“继后世”，当然不能“事宗庙”，有违婚姻的目的，自然成为离婚的法定理由;从“不事舅姑”作为离婚理由我们可以看出，父母在子的婚姻中的重要性要超过本人：“口舌”着眼于家族的团结：“恶疾”旨在保证家族的健康：“淫乱”出妻是为了保障夫家血统的纯洁，其更深一层的意义在于“如果不是由得到与祖先相同的血的后辈所奉献的话，则被认为祖先就不能享受这些祭品”[4] (P28)，显然这也与家族有关：“盗窃”出妻旨在防止妻子把大家的财产私藏和转移到娘家，这是保障家族的财产安全的需要。这七种休妻的理由无一不是与家族利益紧密联系。与其说七出是男子片意离婚的特权，不如说它是对男子离婚权的一种限制，只有出现了这七种情况(危害到家族利益)才得以休妻。如《唐律?户婚》所载：“凡妻无应出及义绝之状而出之者，徒一年半。”而三不去则是在七出之外对男子离婚权进一步的限制。③ 这些有关七出、三不去的法律规定恰恰证明了这一点。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪，奸非罪及妻对夫的谋害罪。由此可见，在离婚问题上，就七出和义绝而言“与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配”[3] (P152)。在这两种制度之外还有协离制度，该制度和现代的协议离婚没有实质上的差别，只要双方愿意离婚，法律不会过问理由。呈诉离婚，是男女双方在特定情况下请求官府判决离婚。这种制度的本质在于对妻的保护，我们从古代婚律的很多规定中可以得出这一结论。比如，“夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁。”[5] (P353)因此，在离婚问题上仅在极窄的范围内有“父母之命”的适用余地。因而，我们不能说包办婚姻还包括了包办离婚。[page]
以上考察了中国古代的结婚及离婚制度，可以说男女双方在结婚问题上没有任何的自主权，在离婚上是有一定自主权的。我们不妨把这样一个阶段称为主婚权阶段，这个阶段一直延续到近代。
(二)婚姻自由观念的觉醒阶段
鸦片战争以后，中国出现了现代性的一些因素，在这些因素的推动下，中国社会发生了深刻的变革。中国人的婚姻家庭观念也在这场变革中发生了巨大的变化，而且这场变化与中国妇女的解放基本上是同时发生的。
1、维新时期。首先对包办婚姻发难的是维新派，他们认同西方的价值观，主张社交公开，婚姻自由。维新派代表人物康有为在《大同书》中列举了中国妇女所遭受的苦难，并对包办婚姻给予了深刻的批判：“夫夫妻为终身之好，其道至难，少有不合，即终身之憾，无可改悔。父母别极爱子女，然形质既殊，则爱恶亦异，故往往有父母所好而为子女所恶者，父母所恶而为子女所好者……万不可强制同。”[6] (P136)进而他阐发了他的自由婚姻观：“婚姻皆听女子自由，自行择配，不须父母尊亲代为择婿”。[6] (P162)他同时主张自由结婚只限于二十岁以上的男女，此限以下的，仍由父母约束。由于维新派的改革力度不大，因此在社会上没有引起很大反响。
2、辛亥革命时期。资产阶级革命派在反对封建帝制的同时，大力倡导女性的解放，其中最为影响的要数金天翮，他在《女界钟》中提出了女子应当有的六种基本权利：入学、交友、营业、掌握财产、出入自由、婚姻自由。[7] (P216)陈王的《论婚礼之弊》、履夷的《婚姻改良论》、丁初我的《女子家庭革命说》等文章在当时也是很有影响力的。[8] 总的来说，他们的思想可归纳为以下几个方面：(1)反对“父母之命、媒妁之言”的传统包办婚姻，主张婚姻自由。(2)反对早婚，提出了适宜的婚龄。(3)主张离婚自由，否定片面贞操观。
3、五四时期。新文化运动高扬科学与民主两大旗帜，猛烈抨击了封建主义的婚姻道德观。在这场中国式的文艺复兴运动中，争取婚姻自由的思潮汇成席卷全国的热潮，它具有深远的历史意义。五四时期人们对婚姻自由的思考主要集中于以下几个方面：
第一，关于婚姻自由的本质。五四时期的知识分子认为，婚姻自由就是已成年的人对于婚姻有完全的自由选择权。炳文在《婚姻自由》一书中对婚姻自由的本质作了深刻的剖析，他认为，现在的买卖婚、掠夺婚等，都不是自由婚姻，只有自由恋爱的结合，才算真实、正确、含有意义的婚姻——才算婚姻自由。同时，他也认为，婚姻自由不是没有限制、可以任意径行的，否则妇女就成了朝秦暮楚、送旧迎新的妓女了，也就是说，婚姻自由，仍旧要受法律规范。由于婚姻是一种契约，契约双方有缔约自由、解约自由，所以婚姻也有订婚自由、离婚自由和再婚自由。总而言之，所谓“婚姻自由”就是已成年子女对于婚姻有完全自由抉择权。但是既经择定之后，不得同时再有所选择这样都能维护一夫一妻制。结婚选择权虽然丧失，同时却发生完全自由脱离权，既经脱离之后，又完全取得自由抉择权了。这可谓是对婚姻自由本质内涵的透彻理解与深刻把握。[page]
第二，关于婚姻自由的内容。五四时期人们认为，婚姻自由应包括以下几方面：一是恋爱自由。恋爱是男女结婚的中心要素，必定先有恋爱，然后方可结为夫妇，必定彼此永久恋爱，方可为永久的夫妇。[9] (P233)二是婚姻自主。婚姻主体对主婚权的把握是实现婚姻自由的关键。他们强调婚姻要“完全凭着男女两人自由的意志，互相结合”[10].三是离婚自由。他们认为，在现社会内，自由结婚与自由离婚一样很重要。如果不同时鼓吹自由离婚，那么这种自由婚制也成了锁镣，因此，“自由结婚与自由离婚并行齐进”[11] (P73)。四是再嫁自由。认为寡妇再嫁问题，完全是“一个个人问题”，要按本人的意愿去办，万不能“为了褒奖条例，为了贞节牌坊”[9] (P44)，而断了再嫁的念头。强调婚姻缔结当事人的权利，强调婚姻以爱情为基础，强调夫妇双方在自由同意基础上。
从我国婚姻自主权觉醒的历史考察中，可以得出这样两个结论：第一，婚姻自由包括了结婚自由和离婚自由两个方面的内容;第二，婚姻自主权是针对封建包办婚姻提出来的，无论是维新派，还是五四时期的思想家都是对封建婚姻发难，其着眼点都是结婚的自主权问题。而离婚自由与婚姻自主是并列在一起的，并非婚姻自主包括离婚自主或者说离婚自由。因此，婚姻自主权其实就是结婚自主权，不能包括离婚自主权。而我国目前民法界一般都主张，婚姻自主权包括结婚自主权和离婚自主权，笔者认为这不符合婚姻自主权的源初含义。下文论述的婚姻自主权仅指结婚自主权。
二、婚姻自主权的性质界说
(一)关于婚姻自主权性质的学说
关于婚姻自主权的性质，我国的民法理论界有以下几种主张：1、人格权说，认为婚姻自主权也同其他人格权一样，其权利能力仍是一种一般的权利能力，即人一出生即享有，权利与主体间具有不可分离的属性，因而属于人格权的一种，是独立的人格权。[12] (P503)2、身份权说，认为婚姻自主权是一种基本的身份权。依据婚姻自主权，我国公民有权依法缔结或解除婚姻关系，并不受对方的强迫或他人的干涉。[13] (P488)3、自由权说，认为婚姻自主权的性质是自由权，将其概括在自由权的范围内，因而婚姻自主权就是婚姻自由权。[14] (P8)
(二)对各学说的评析
首先我们来分析身份权说。我国台湾学者史尚宽认为，身份权亦称亲属权，为由身份关系上所生之权利，广义的身份权包括亲属法上及继承法上之权利。[15] (P34)我国大陆学者对身份权有不同的定义，以下列举几个比较典型的定义。张俊浩先生认为，身份权是自然人基于身份而享有的权利。[16] (P159)杨立新先生认为，身份权是民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。[17] (P103)尽管在表述上的差异，但学者们对身份权的基本观点是一致的：身份权是基于身份关系才享有的权利，身份关系产生在前，身份权产生在后，这是无可置疑的。身份权说的主张者没有看到身份权的本质以及它与婚姻自主权的关系，把婚姻自主权的性质归结于身份权，这是不恰当的。[page]
其次，我们来分析自由权说。自由是一个很难界定的概念。哲学上的自由意味着主观认识了规律而不再盲目受必然性的束缚。在法律上权利本身就意味着某种意义上的自由，比如，所有权人有抛弃所有物的自由。自由本身更多是用来指称一种人的状态，它本身就是一种基本的人权。那么自由权说就等于说婚姻自主权是一种自由。把自由作为婚姻自主权的性质，只是承认了婚姻自主权是一种权利，而没有把它和其他的权利区分开来。因此，笔者认为这种理论有些不妥。
最后，我们来考察人格权说。人格权是一种极难给出令人信服的定义的权利，特别是一般人格权。下面我们列出我国学者对人格权的一些比较典型的定义。王利明先生认为：人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。[12] (P10)申政武先生认为：人格权是“权利主体所享有的行为与精神活动的自由和完整，它的基本点在于人的社会性，在法律上则表现为权利主体自身在动态方面的安全。[18] 杨立新先生认为：人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。[17] (P84)从这些定义我们可以看出，总的来说我国学者倾向于象定义物权那样从客体上来界定人格权。这样定义容易指出人格权的范围，但这样一个范围可能会因人们对人格利益的不同理解而出现差异，正如德国学者拉伦茨在论述人格权时所指出的：”……这里没有一个明确且无可争议的界限，划界也几乎是不可能的。“[19] (P171)不过，在这里我们无意探讨一般人格权概念，我们只要探讨婚姻自主权能否为人格权所包含。我国学者在论述婚姻自主权属于人格权时，主要论据是婚姻自主权具有人格权的一切属性。笔者认为，要证明一个权利被另一个权利所包含，只去比较两个权利的法律特征是不够的。
(三)婚姻自主权性质的分析
既然人格权是以人格利益为客体的权利，那么只要证明婚姻自主是人格利益的一个要素就能证明婚姻自主权属于人格权，否则它就不是人格权。人格权的客体简单的说就是人格利益，但人格利益同样是一个复杂的概念，至今还没有人能够给出令人信服的界定。不过以下说法是没有问题的，即人格利益主要指与人的生存及发展密切相关的因素，比如姓名、生命、身体、健康、自由、名誉等。在个人独立时代，婚姻的主要目的已经不是家族利益，而更多的是当事人自己的幸福，因此，婚姻也就成为了个人的私事。婚姻自主是保证个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位，由他(或她)选择自己的配偶，而不是被动的被人决定。所以婚姻自主的客体是当事人在选择配偶问题上的选择自由，与主体密不可分，由此婚姻自主权是人格权。[page]
在这里我们还有必要继续探讨婚姻自主权是一般人格权还是特别人格权。一般人格权保护的客体是不易界定的人格利益，与此相反，如果一项人格利益的范围很容易界定，那么与该项利益相应的权利就可以从一般人格权当中分离出来成为特别人格权。婚姻自主权的客体比较容易界定，就是个人在结婚问题上的选择自由，也即内在于主体自身的人格利益，包括是否结婚、何时结婚、与谁结婚的自由。其旨在禁止第三者对于主体在结婚问题上选择自由的干涉。因此，婚姻自主权本质上是一种特别人格权。
三、侵犯婚姻自主权的救济
虽然我国《民法通则》第103条和《婚姻法》第2条及第3条分别规定了婚姻自由和禁止干涉他人婚姻自由，但是这两部法律并没有规定干涉他人婚姻自由的后果。从法理上说这不是一个完整的法律规范，因为这条规范只有行为模式而没有法律后果。笔者认为，有必要在立法上规定干涉他人婚姻自由的法律后果，否则上述这些宣示性规定和禁止性规定只能存在于纸面上，对保护当事人的婚姻自主权没有任何益处。任何权利的保护都不是单一的法律部门所能胜任的，婚姻自主权的保护也不例外。笔者认为保护公民的婚姻自主权至少应由民法和刑法两大部门法来完成。不过，本文只专门讨论其民法保护。
传统的民法理论并不认为侵犯他人婚姻自主权的行为是侵权行为。经过学者的深入研究，对侵害他人婚姻自主权的行为的性质基本上达成了共识，认为侵害公民婚姻自主权是一种独立的侵权行为，笔者也认同这种观点。侵害公民婚姻自主权的构成要件如下：
第一，行为人有侵害婚姻自主权的行为。这里的侵害行为主要是指上述的包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉他人婚姻自主的行为。这里首先有必要探讨消极的不作为能否成为干涉他人婚姻自主权的行为要件。比如：子女没有独立的经济来源，生活费完全靠家里或其他人提供，生活费的提供者(一般情形下都是父母)指出如果不按照其意思来选择结婚对象则不提供生活费。对于这种不作为能否成为侵害行为要件，笔者认为应区分不同的情况分别说明：如果生活费的提供者有义务给付生活费，那么其不作为不构成这里的行为要件;如果没有义务提供，其不作为同样不构成侵害婚姻自主权的行为。没有义务而提供生活费在性质上属于赠予，赠予人当然可以随时结束赠予，这对于生活费的接受一方并非是胁迫，他可以不去接受赠予而依自己的意志来决定自己的婚姻。在有义务提供生活费的情况下，权利人对义务人有扶养请求权，他可以请求法院强制对方给付生活费。因而此种不作为只是扶养义务不履行，不能构成对婚姻自主权的侵害。其次，我们来探讨另一种情况：父母以死相逼或以断绝父母子女关系来要求子女按其意志结婚。这是一种比较特殊的不作为的情况，这里父母并没有直接干涉子女的婚姻。笔者认为，这种情形同样不是对婚姻自主权的侵害。因为，当事人的意志在这种情况下并没有被干涉，只是他必须在两种情感之中做出选择而已。[page]
第二，造成了他人婚姻自主权被侵害的结果。这里主要包括使不想结婚的当事人结婚、想结婚的当事人无法结婚、想和此人结婚但被干涉而只能和他人结婚等等。如果没有造成他人婚姻自主权无法行使的后果，也不能认定侵害婚姻自主权。因为婚姻自主权的实质就是保障公民自己决定自己的婚姻状况，而不是对其他后果进行救济。比如，当事人由于违背他人意愿而遭到身体上的伤害。这种情况下，当事人可以侵害健康权为由向法院提起诉讼，而不能以侵害婚姻自主为由起诉。同样的，如果他人的行为造成了其他后果，如名誉受损、自由受到限制、财产损失等等，也只能根据其他的权利来请求法院保护。
第三，干涉行为与损害后果之间有因果关系。因果关系也是构成侵害婚姻自主权的一个非常重要的条件。笔者认为这里的因果关系应采用直接因果关系说，即干涉行为直接导致了损害后果的出现。
第四，行为人主观上有故意。传统民法侵权行为理论上把侵权行为的过错分为故意和过失两种。但在这里，笔者认为应当把行为人的主观限定为故意。因为侵害婚姻自主权与侵害其他的民事权利不同，这种侵害行为本质上是对人意志的一种干涉，没有明确的故意不可能构成对婚姻自主权的侵害。
侵害他人婚姻自主权的责任问题也是目前婚姻法立法上的空白。侵权人应当承担什么样的责任，民法通则规定的十种责任方式是否都可以适用，这个问题少有学者论及。笔者认为侵权人侵害的是公民的意志自由，更多的是造成了当事人精神上的痛苦，而并非财产上的损失。因此，侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉;其次，要给付受害人精神损害赔偿。精神损害赔偿数额的多少要取决于受害人精神痛苦的程度，具体而言应包括以下两个因素：(1)行为的危害性;(2)结果的严重性。比如造成当事人身体伤害，应该多赔;使用限制人身自由的方式的，也应该多赔。财产损失的赔偿应以直接损失为限，可得利益不应该赔偿。如果还造成了财产损失的，那么也要对财产损失负责赔偿。
注释：
①期亲是五服之中比较近的亲属，如伯叔父等。
②《大明令》：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚。祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”
③唐律第十四卷记载“虽犯七出，有三不去而出之者，减二等，追还完聚”，由此可证明此点。
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