但是，致力于未成年人保护工作的温小洁却不得不面对这样一个事实：目前，在涉及未成年人刑事案件的审判中，司法机关所采取的诸如从轻或减轻处罚、暂缓起诉、不寄送审判书由法院保管等人性化措施，都面临“合理而不合法”的尴尬。
“未成年人刑事案件诉讼程序在刑事诉讼法中处于滞后的状态，还有许多欠缺的地方，有些方面不能体现‘教育为主、惩罚为辅’的原则，目前法院采取一些做法其实是‘无法可依’的。”中国政法大学原校长陈光中教授呼吁，要重视并尽快完善未成年人刑事诉讼程序的立法。
未成年犯罪嫌疑人逮捕率居高不下
“2005年，北京市丰台区人民检察院侦查监督处办理的60件106人未成年案件中，作出批捕逮捕决定的有42件79人，逮捕率为74.5%;2006年，办理的108件182人案件中，作出批准逮捕决定的有75件134人，逮捕率为73.6%。”北京市丰台区人民检察院的许宁近几年集中关注如何降低未成年犯罪嫌疑人逮捕率的问题。她用一系列数据证明，在近几年未成年人犯罪呈现上升趋势的现实情况下，未成年犯罪嫌疑人的逮捕率较高，并且没有明显下降趋势。这与“保护未成年犯罪嫌疑人，能不捕尽量不捕”的刑事政策相悖。
许宁认为，逮捕作为一种刑事强制措施，用于身心尚未发育成熟的未成年犯罪嫌疑人，极有可能造成不良后果。因为14岁至18岁之间的少年，生理上正处于发育的高峰期，心理上的发展尚不成熟，容易产生矛盾、逆反、焦虑等不良情绪，许多是冲动型犯罪。逮捕羁押可能给他们带来巨大的精神和心理创伤，还容易使其产生自暴自弃的消极情绪，返回社会后再次犯罪。
另外，“交叉感染”、消耗大量司法资源，也是逮捕羁押未成年犯罪嫌疑人会造成的负面影响。
据许宁介绍，降低未成年犯罪嫌疑人逮捕率，是当前国际社会的司法保护趋势，日本、美国、德国的刑法或者少年法中都有此类规定。但是，因为我国刑事诉讼程序上对未成年人的保护很少涉及，使得降低未成年犯罪嫌疑人逮捕率没有法律依据。另外，现在的刑事诉讼法在强制措施的规定中，没有将未成年人与成年人加以区别，难以对未成人进行特殊保护。[page]
许宁还提出，公安机关对绝大多数未成年犯罪嫌疑人提请批捕时不提供背景资料，不好判断犯罪嫌疑人的社会危害性，也是逮捕率居高不下的一个重要原因。
1995年10月，公安部下发《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》明确规定：公安机关应当设置专门机构或者专职人员查办未成年人违法犯罪案件。但实际上，绝大部分的公安机关均未设置专门机构或者专职人员办理未成年人刑事案件，而是由刑侦支队下属的各责任队办理。由于工作量大，侦查人员在实际办案中难以充分考虑到未成年人的特殊性，往往采取与成年人同样的方法：先刑事拘留，再提请批捕。
陈光中教授非常赞同许宁的观点，他也介绍说：“对于未成年人，国际上采取的是尽量少捕，甚至不捕。”
暂缓起诉效果虽佳却是“无法可依”
江苏省南京市曾发生过一起中学生故意伤害案。11名15岁至17岁的中学生，在斗殴中致使另一名学生肾脏破裂。该案事实清楚，证据充分，已构成犯罪。检察院考虑到11名中学生平时在校表现还可以，都是初犯，如果起诉，这些学生不仅面临失学，而且今后会背上污点。于是检察院联合公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人家长，召开了暂缓起诉听证会，听取各方意见，确定考核期为3个月，其间必须履行5项义务：遵守国家法规、不得从事违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规，认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;半个月以书面形式汇报一次思想。
最后的结果令人欣慰：11名犯罪嫌疑人在考察期间认真履行了义务，检察院最终作出不起诉处理，让这些孩子继续学习生活。
这是我国检察机关在试行未成年人暂缓起诉制度以来最典型的一个案例。北京市密云县人民检察院检察官汪耕云在“未成年人刑事诉讼制度与立法研究”论坛上还提供了一些案例，证明这一办法的效果。比如，自1992年至2003年8月，上海市长宁区人民检察院共对近20名未成年犯罪嫌疑人作出暂缓起诉处理，其中4名被提出公诉，其余均获不起诉处理，没被起诉的青少年都顺利升入大学，之后走上工作岗位。
汪耕云法官解释说，暂缓起诉是检察机关对犯罪嫌疑人暂不予起诉，要求其在一定期限内履行一定的义务，检察机关根据其表现再决定是否对其提起公诉。暂缓起诉在预防和遏制未成年人犯罪领域发挥着非常重要的作用，国外已经有非常成熟的制度，但在我国，虽然已有成功的实践，可是并无法律依据。
“有关资料显示，在德国，只有4%的少年犯被判处监禁刑，日本更低，仅为1%。而我国，只有20%的少年犯没有被判处监禁刑。”汪耕云建议国家立法机关应以立法形式确定未成年人暂缓起诉制度，这将赋予检察官较大的自由裁量权，对未成年人犯罪的处理，将更好地体现宽严相济的原则。[page]
“法律打架”使限制公开未成年人刑事污点成空文
十多年前，一名少年因为盗窃触犯了法律。因为当时他还未成年，并积极退还了盗窃物品，法院合议庭对其判处了缓刑。之后，这名少年自食其力、自主创业，有了自己的公司。在国家遭遇自然灾害的时候，还主动捐款。后来遇到了倾心的姑娘。可是就在谈婚论嫁的时候，女方父母在公安网上不经意的一个查询，发现其有犯罪前科。在女方父母的反对下，两个人只好分手。
这是令北京市一中院高级法官赖琪很痛心又很无奈的一件事。赖琪长期从事未成年人犯罪案件审判。他发现一些曾经被刑事处罚过的未成年人，刑事污点会影响今后的生活。一些人因此找不到工作，逐渐成为又一轮犯罪主体的后备力量。
曾有一名少女出狱后，通过家人找到一份保险公司的工作，因为派出所拒绝出示其没有犯罪记录的证明，女青年失去了工作。后来自暴自弃，因卖淫又被公安机关收容教养。
“主要国际规则及不同国家的刑事法律，均从不同方面对限制公开未成年人刑事污点作出了相关规定，我国在推进少年司法改革进程中，也应该构建未成年人刑事污点限制公开制度。”北京市东城区人民法院未成年人案件审判庭的姬广胜也提出了自己的建议。
他还提出，尽管在《未成年人保护法》中有明确规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”但是在刑法100条中规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
这两个“打架”的法律规定使得对于未成年人的保护有时候成为空文。现在许多法院对于未成年人犯罪采取不寄送判决书由法院保管的人性作法，可是公安机关会到学校、社区进行调查、备案，这样一来，未成年人的污点还是被公开了。
有法律工作者还指出，各级法院应该严格遵循对未成年人刑事案件“不公开审理”的规定;有必要公开审理的也应尽量不宣传报道，以免给未成年人造成心理压力;同时，要明确未成年人刑事污点知晓的主体以及他们的保密义务。
