一、案情概述
2004年1月6日，北京市高级人民法院以京高法发[2004]2号文发布了《关于民商事国际司法协助工作的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)。该文第十二条规定：“高级法院建立翻译机构名册。法院或当事人委托翻译的，应从翻译机构名册中选择，费用由委托人负担”。 2004年3月1日，北京市高级人民法院以京高法发[2004]56号文向北京市各级法院下发了《关于确定第一批国际司法协助工作翻译机构名册的通知》(以下简称“《通知》”)。该《通知》称“根据《北京市高级人民法院关于民商事国际司法协助工作的若干规定》，高级法院建立翻译机构名册，法院或当事人委托翻译的，应从翻译机构名册中选择。经翻译机构申报材料和高院遴选等程序，现初步确定并公布第一批翻译机构名册。国际司法协助文书需要翻译的，应由本翻译机构名册中的翻译机构承担翻译任务，译文应加盖在高院备案的翻译机构专用章”。北京高法在通知中“确定”了第一批五家翻译公司。时至今日，已近七年，并没有看到北京高法公布第二批翻译公司。
笔者针对上述文件规定，到北京市第一中级人民法院立案庭进行立案咨询。立案庭法官明确告知，非指定的五家翻译公司翻译的外文资料一律无效，法院不予认可，要求必须选用北京高法指定的五家翻译公司。外地的当事人也可以选用外地的公司，但必须是相应所在省高法指定的翻译公司，并提供相关指定文件。
笔者通过工商资料检索发现，到目前为止，仅北京市就有1059家翻译公司。
由于五家指定翻译公司之外的翻译，法院不予认可，上述文件的规定事实上已排斥了北京其他1054家介入诉讼领域中的外文资料翻译市场。
二、相关市场的分析
翻译行业的市场，从不同角度可以划分不同的商品市场(包括服务)。比如，从翻译语种划分，可以分为英语翻译市场、德语翻译市场、法语翻译市场等;如果从翻译材料的专业来分，可以分为法律文件翻译市场、财务文件翻译市场等。那么，诉讼领域的涉外法律文书和证据翻译能够构成独立的相关商品市场吗?。我们知道，诉讼案件涉及各类行业和专业，如，各类专利的技术文件，商标案件所涉及的各个行业，其翻译内容几乎横跨所有专业的文件，只是文件翻译后使用的目的不同而已。一般而言，这种特有的使用目的并不能构成一个独立的相关产品市场(除非依法设定特定资质)，只是由于人为的原因，比如，北京高法的一纸“确定”通知，人为地划分了可以提供诉讼领域法律文书与证据翻译的公司和不可以提供诉讼领域法律文书和证据翻译的公司。而这种划分使本来不应当构成独立的相关商品市场的诉讼领域法律文书与证据翻译服务市场，人为地使其构成了独立的相关商品市场。这是滥用权力导致排斥或限制竞争的典型特征。如，地方政府通过某种“文件”或“通知”的形式，人为地阻止其他地区商品进入本地市场。只是北京高法的这种“通知”，不仅在地域上有所限制，同时，也人为地划分了翻译市场范围。[page]
三、排除和限制竞争效果分析
自2004年高法公布第一批5家国际司法协助工作翻译机构的名册以来，在长达近七年的时间里，北京高法就迟迟没有公布第二批翻译机构名册。在北京1000多家的翻译公司中只有公布的五家翻译公司的翻译文件才能被法院认可，其他再高水平的翻译都被拒之门外。七年的时间里，在法院诉讼中所有外文资料的翻译市场完全是因北京高法的一纸通知被这五家翻译公司长期垄断，其他翻译机构无法介入，更谈不上竞争。其排斥竞争的效果是绝对的和显而易见的。
由于该5家翻译公司的垄断地位，加之地理位置的限制，5家翻译公司基本上垄断了相应的地理区域。垄断地位导致其翻译效率较低，翻译价格比一般的翻译公司高出许多，如果要求提高翻译速度，翻译价格会成倍增加。涉及诉讼的多数翻译材料对翻译效率要求较高，事实上，这些指定公司就通过客户对时间上的要求进行变相大幅提高价格，这本质上也是滥用这种市场支配地位。这种排斥或限制竞争的后果就是直接导致诉讼当事人的诉讼成本大幅增加，包括时间成本和金钱成本等。
四、合理性分析
(一)“指定”翻译无法可依
高法的《通知》依据是其公布的《若干规定》，高法在《若干规定》中称依据为《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及相关公约。单从国际司法协助的角度来看，北京高法的上述文件具有充分的法律依据。问题是两国间的非司法机构提交证据材料的翻译并不是司法协助的内容。根据该《若干规定》第二条第二款规定，“国际司法协助工作主要内容包括：委托外国司法机关送达司法文书或司法外文书;委托外国司法机关代为调查取证;外国司法机关委托我国法院送达司法文书或司法外文书;外国司法机关委托我国法院代为调查取证等”。由此可见，国际司法协助主要是两国司法机构之间的文书送达及调查取证，并不包括非司法机关之间的证据提交，即当事人委托律师自行提交的诉讼材料的翻译，尤其是证据材料的翻译。因此，从当事人提交证据材料翻译的角度来看，《通知》和《若干规定》在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和相关公约中均没有法律依据。但该《若干规定》第十二条文书翻译中却规定“高级法院建立翻译机构名册。法院或当事人委托翻译的，应从翻译机构名册中选择，费用由委托人负担”。在该规定中，北京高法事实上自设权力，并不当地扩大了国际司法协助的范围，本质上讲，这不是一种“协助”的扩大，而是一种限制范围的不当扩大。
(二)对证据材料“指定”翻译实无必要[page]
如果说有关诉讼主体和授权的外文材料，法院要求按照指定的翻译公司进行翻译还有一定的必要性，那么，法院要求当事人向法院提交的外文证据材料必须由为数有限的指定的5家翻译公司进行翻译，则完全不必要。首先，法院指定的翻译公司同样有可能出现翻译错误，当事人仍然需要花费时间去审核有关翻译。如果当事人对法院指定的翻译公司的翻译有异议时，如何处理?费用谁来承担?尤其是法院指定的翻译公司出现错误时，费用由当事人承担的依据在何在?其次，从民事诉讼法的精神来讲，对证据的真实性和关联性主要由对方当事人进行质证，如果对方当事人对并不违法的内容都认可，法院提前对此进行干预法理依据何在?法院不应该一开始就剥夺了当事人自行选择翻译公司的权利，没有必要过多干预当事人权利或替代当事人行使权利。因此，当事人应当有权委托任何合法的翻译公司进行翻译，甚至自己翻译，对方当事人对翻译有异议，完全可以针对相关内容提出异议。对双方经过沟通仍不能达成一致的翻译，可以委托共同认可的翻译公司就有异议的内容进行翻译。这样，既尊重当事人选择的权利，又节省时间，在一定程度上，更能提高效率。法院也省得“越俎代庖”，能拿出更多的精力耕好自己的“责任田”。
(三)名为“确定”实为“指定”
北京高法当时发布《通知》时，相当具有法律技巧。其一，《通知》以“确定”第一批翻译公司的名义下发，给人的印象是不久还会有第二批名单，至少让各方当时无法对此《通知》提出过多异议。然而，自北京高法“确定”第一批该五家翻译公司以来已近7年，并没有看到北京高法“确定”第二批翻译公司。这第二批“确定”为何长达近7年都不见踪影?其二，《通知》是以协助国际司法的名义下发的。但该通知在实际执行过程中，并不是仅仅用于国际司法协助，而是，要求诉讼中的所有涉外资料，无论是以当事人名义提交的，还是以国外司法机构名义提交的，均必须通过该五家翻译公司翻译。其三，《通知》中声称，“经翻译机构申报材料和高院遴选等程序，现初步确定并公布第一批翻译机构名册”。然而，笔者并没有搜索到当时北京高法通过公开的程序向社会发布遴选翻译公司的通知，至于有多少翻译公司参加了申报材料以及北京高法遴选翻译公司的标准是什么，现在无法从公开的信息中得知。笔者想要说的是，北京高法作为法律的“守护神”和社会正义的守护者应当作为守法执法的楷模，向社会昭示法治的精髓和尚法的精神，而不应当是打着法律的擦边球，玩弄法律词汇，让当事人无奈地买单和丧失对法律的信任。[page]
五、反垄断法如何规制法院权力滥用?
为防止具有中国特色的滥用行政权力排除、限制竞争，我国《反垄断法》特设一章专门规制行政权力的滥用对市场竞争的严重危害。第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。第36条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”。第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。然而，防不胜防，除了强大的行政机关惯于滥用行政权力外，法院也会滥用权力制定含有排除、限制竞争内容的规定。法院的上述行为确实对诉讼领域的翻译市场具有当然的和明显的排斥竞争的效果。面对法院的权力滥用，我们在《反垄断法》中很难找到适当的法律依据来制止法院的行为。反垄断执法机构也只能眼睁睁地看着法院出台的排除、限制竞争内容的规定和恶劣后果而无所作为。在没有填补法律空白前，我们只能呼吁有北京高法类似“确定”行为的法院做一名守法执法的楷模，不玩法律文字游戏，真正向社会昭示法治的精髓和尚法的精神，为实现社会的公平、公正和正义当好法律的“守护神”。
