[摘 要]本文从分析我国急需建立反垄断法入手，探讨了我国反垄断法的现状，并从反垄断法的实现机制角度来阐述我国反垄断法原告诉权的建立的建议，以更好的发挥反垄断法对各种垄断行为的规制。
[关键词]反垄断法 实现机制 原告 诉权 利益保护
党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，随着社会主义市场经济的逐渐成熟，市场因素对经济的影响越来越明显，在我国加入世界贸易组织以后，我国的经济和世界市场的联系更为密切，竞争也更为激烈，政府对市场的间接干预也在不断加强。因此，各种垄断组织和垄断行为，即将成为我国经济生活一个值得规制的严重问题。如何通过反垄断立法，禁止垄断，保护竞争，推动经济发展，已经摆在我国经济立法工作的议事日程上了。除了考虑到我国的国情外，还要研究其他世界各国市场经济体制下的一般规律。反垄断法是大多数国家确立市场规则、调节市场活动、促进经济发展的基本法律规范，通常被称为“经济宪法”。世界经济合作发展组织竞争司司长伯纳德。菲利普先生认为，竞争法规和政策是保持经济发展的必需要求，有些国家经济的持续发展得益于其健全的竞争法规和政策，而缺乏竞争法规和政策的国家，则可能引起经济发展的停滞。政府对市场的管制可能会抑制市场机制，并影响资源配置和生产效率，健全的竞争法规和政策可以促进经济的发展。
一、 中国反垄断法现状
中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：
（一） 尚未形成一个系统和完整的反垄断体系
根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年中国彩电业生产显像管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，而且也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。与此相反，在世界上大多数实施市场经济体制的国家，上述数量卡特尔和地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为是严重损害市场竞争和损害消费者利益的行为，适用本身违法的原则。另一方面，除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。因此人们可以发问，这是否意味着特殊情况下可以组建全国独家垄断企业集团？或者允许两三家企业形成少寡头垄断市场的局面？
（二） 对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力
由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地的化肥或者其他产品进入本地市场，专门发布地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。有些地方为了阻止外地生产的轿车进入本地市场，对外地产品乱收费用。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。最先实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由对山东时风集团进行了罚款。然而，从市场经济的本质来说，强迫企业按照所谓的行业自律价销售产品是不合理的，因为行业自律价的基础是行业的平均成本。既然是平均成本，这个成本肯定就高于某些经济效益较好企业的个别成本，从而限制了这些企业的降价幅度，使它们失去了扩大生产的机会。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。我们可以想象，如果因为地方保护，上海生产的桑塔纳轿车只能在上海地区销售，湖北生产的富康车只能在湖北地区销售，这些企业就不可能扩大生产，实现规模经济，从而也不可能提高企业的竞争力。而且，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。
以上说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30 条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。[page]
（三） 缺乏独立的和权威的反垄断执法机关
中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。
二、 关于我国反垄断法建立的建议
正如前述，随着我国市场经济的发展和与世界经济的融合，我国急需制定反垄断法，建立独立的和高度权威性的垂直领导的反垄断执法机构，迄今我国学者对反垄断机构的组织机构、性质、职能、及实施手段提出了详细的建议，比如周昀博士认为，我国的反垄断机构应当具有广泛的行政权、准司法权和准立法权，应当是“审执合一”的统一体。[1]本文主要在原告诉权的完善上提出一些建议，以更好的发挥反垄断法对经济性垄断及上述行政性垄断更好的进行规制。
（一） 原告资格问题
确立适当的反垄断诉讼原告范围是有效发挥反垄断法实现机制的作用的前提，不适当的扩大原告资格范围既不能有效的发挥反垄断诉讼的作用，不利于实现反垄断法的基本宗旨，而且也直接影响到受害人获得应有的救济。Garth法官认识到确定适当的原告资格范围的重要性和复杂性。，他指出：“在所有案件中，判定对依据《克莱顿法》第4条提起诉讼的原告施以保护是否符合‘反垄断法的基本宗旨’并因而具有诉因总是显得困难重重。过分苛刻地限制原告范围会使得司法部门削弱了国会为确保有力竞争而创设的实施救济，另一方面，按照《克莱顿法》第4条的字面意思提供保护可能会造成杀伤过度，……大大超过国会所愿。”[2]
在各国民事诉讼法中，行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼，但鉴于这些社会团体在维护有效竞争，保护消费者利益方面都具有重要作用，一些国家的反垄断法赋予其以诉权，比如，《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼，第九巡回法院确立的“目标区域标准”则从判例角度具体化了联合会基于《谢尔曼法》第8条项下的诉权。与美国《谢尔曼法》不同，一些国家的反垄断法对这些社会团体行使诉权的条件规定的更为详细，比如德国《反限制竞争法》第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以提起诉讼，主张可以请求违法行为人停止违法行为。尽管根据文义解释，这些组织不能提起损害赔偿之诉，但笔者认为，这一规定不无道理，理由是，虽然停止违法行为之诉的诉讼效果并不能使受害者获得损害赔偿，但至少可以有助于阻止行为人继续从事违法行为，更重要的是，此种诉讼与损害赔偿之诉相比具有明显的诉讼效率优势，避免此类团体陷入复杂的诉讼程序中。与德国限制协会等组织提起诉讼的种类不同，波兰反垄断法则着眼于限制协会等组织提起诉讼的条件，《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼，提出消费者的民事请求。”可见，消费者组织作为原告必须具备两个前提条件：其一，违法行为涉及众多消费者或者会造成重大不利后果，其二，受害者无法确认。这一规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为，但这也意味着消费者组织要介入复杂的诉讼程序，相应地，也要求消费者组织必须具备充足的诉讼资源。
私人在反垄断法实现机制中的作用也是有限的。首先，维护有效竞争是政府不可推卸的基本公共职能，而私人参与反垄断法实现的直接目的在于实现私利，即获得损害赔偿，因此只能是补充性的。其次，不能如反垄断机构般拥有广泛的公权力资源使得私人在参与反垄断法的的实现机制过程中往往步履维艰，如私人往往无法有效地对反竞争行为展开调查。此外，私人是否采取行动根本上取决于成本与收益的对比。其次，私人参与反垄断法实现机制的动机不总是政党正当的，不能排除私人试图通过利用有关法律程序而获得在正当市场竞争中无法获得的利益。[3]
一些人认为，竞争者提起反垄断诉讼的动机更值得怀疑，以至于竞争者在被称为“最好的原告”的同时也被称为“最坏的原告”，其原因就是虽然竞争者与其他受害者相比能够更有效的进行反垄断诉讼，但试图通过反垄断诉讼谋求在正常市场中无法获得的竞争地位的可能性也更大。一个更突出的例子是，20世纪80年代初，通用公司与东芝公司约定在美国设立生产新型汽车的合营企业，但这一行为遭到克莱斯勒公司与福特公司的反对，两家公司遂向联邦贸易委员会（FTC）指控该行为违反了《克莱顿法》第7条。尽管通用公司与东芝公司最终获得建立合营企业，但年生产规模被限制在25万辆以内。有学者甚至认为，“有理由相信大部分私人反垄断诉讼的提起是受讹诈动机的驱使”，[4]私人可能滥用诉权是导致一些国家，如日本在对待私人参与反垄断法实现机制方面持消极态度的重要原因，而控制私人滥用诉权也始终构成了美国完善私人反垄断诉讼制度的重要内容。总之，私人参与反垄断法实现机制客观具有“溢出效应”，或者说会产生外部性作用，这也是日本等国在建构私人反垄断诉讼制度方面持消费态度的一个重要原因。
（二） 关于原告诉权的建议[page]
在适格原告方面，建议赋予消费者组织以有限诉权。关于消费者组织在反垄断诉讼中的地位问题，各国实践不太一致。如前所述，美国《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》规定得更为明确，该法第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以诉讼，提出消费者的民事请求。”与美、波两国相比，德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权都有了严格的限制，该法第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为，但根据文义这些组织不能提起赔偿诉讼。虽然德国有人强烈主张应该赋予消费者团体以索取集体赔偿金的资格，[5]但笔者认为，目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33 条规定的赋予消费者组织以有限诉权，即允许其提起停止或防止侵害之诉。主要理由是：我国非政府组织的发展还处于较低水平，其所掌握的资源与实际行动能力都颇为有限，消费者组织也是如此。如果反垄断法规定消费者组织可以提起损害赔偿之诉，那么复杂的诉讼程序，特别在证明责任方面将对消费者组织的诉讼能力提起很高的要求，以目前消费者组织的行动能力显然难以担当此重任，但如果仅仅涉及停止或防止侵害之诉，那么诉讼程序就会简单的多，因为消费者组织只要证明行为人从事了侵害或有可能侵害消费者的反竞争行为。而且，消费者提起停止或防止侵害之诉至少可以阻止或防止行为人从事或继续从事侵害消费者利益的反竞争行为，可以唤醒消费者的维权意识，并且为消费者采取维权行动传递了一个重要信号。
注释：
[1] 周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，载《比较研究》2002年第4期。
[2] Ctomar Co.v.Nuclear Materials &Equipment Corp.，543F2nd 501（3rdCir.1976）。
[3] 蔡从燕：《论私人反垄断诉讼》，载《民商法论丛》第29卷2004年3月第1版第280页。
[4] Willam F.Shughart ，private Antitrust Enforcement Compensation，Deterrence ，or Extortion？The Cato Review of Business &Government ，available at http：∥www.google.com Dec.10，2002.
[5] [意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第87页。
参考文献：
[1] 周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，载《比较研究》2002年第4期
[2] Ctomar Co.v.Nuclear Materials &Equipment Corp.，543F2nd 501（3rdCir.1976）
[3] 蔡从燕：《论私人反垄断诉讼》，载《民商法论丛》第29卷2004年3月第1版
[4] Willam F.Shughart ，private Antitrust Enforcement Compensation ，Deterrence ，or Extortion？The Cato Review of Business &Government ，available at http：∥www.google.com Dec.10，2002.
[5] [意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版
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