[提要] 合并控制作为反垄断法的三大支柱之一在外国的立法和司法实践中具有十分重要的地位。本文以合并控制与反垄断的关系为切入点，通过比较分析各国合并控制的立法趋势，提出对我国反垄断法中的合并控制的基本定位是：将横向合并作为控制的重点，对垂直合并和混合合并采取宽容的态度；对那些明显提高市场集中度或形成市场进入障碍的大企业参与的合并，应加以禁止或有条件的控制，对不产生反竞争效果的中小企业合并加以豁免或实施宽松的控制制度。
[关键词] 合并控制 反垄断 立法规制 立法完善
目前我国立法机关正在酝酿制定反垄断法，但在有关机关提交的《反垄断法草案》中，对作为反垄断法重要内容的企业合并控制并没引起足够的重视。合并控制制度与反垄断有着必然的联系，它是通过事前预防优势力量的形成来规避垄断，这与反垄断法通过事后对企业行为调整来限制卡特尔、滥用市场优势地位是有区别的。在国外合并控制是反垄断法的三大支柱之一，在许多国家，合并控制甚至是反垄断法的核心内容。合并控制的立法目的是禁止具有反竞争效果或者加强市场支配地位的企业合并行为的发生。从商事实践来看，长期以来国内市场中企业合并行为一直没有受到反垄断法的规制，以致在某些行业形成了非常严重的垄断结果。因此，及时制定符合国际惯例和中国国情的合并控制制度，对提供公平的竞争环境，抵抗国际垄断行为，维护我国的经济安全有积极意义。
一、合并控制与反垄断的关系
市场经济就是竞争经济，竞争是市场经济发展的推动力。从市场结构看，有完全竞争市场、不完全竞争市场、寡头垄断市场和垄断市场之分。20世纪50年代，以梅森、贝恩为代表的哈佛学派提出SCP 范式理论，从市场结构、市场行为和市场绩效等几个方面来判断市场的有效竞争程度，其核心观点是市场结构决定了市场行为，从而决定了市场绩效。该理论认为，改善市场首先要从改变市场结构入手，通过打破垄断、增加新竞争者数量来提高竞争程度、改善企业绩效。
企业合并对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作用。对于企业来讲，合并是扩大规模，扩展现有市场或者进入新市场，从事新的商事活动的一种方式。进行合并的动机具有多样化性，如提高效率、获取市场力量、经营多样化、扩展到不同的地理市场等等。但由于合并导致了市场结构的集中化，可能影响有效竞争，在损害其他竞争者和消费者的合法利益的同时，还对社会的公共利益乃至整个社会经济的发展造成危害，这样，政府就不能袖手旁观了。根据发达市场经济国家的经验， 要保持市场的竞争性， 防止过度的经济集中， 国家就有必要对企业合并行为进行控制。合并控制的意图是调整市场的运作行为，而企业合并本来是由商事主体的自主决定的领域，换言之市场主体本应对其自由处分资产的行为享有完全的意思自治。但由于企业合并行为涉及到公共利益，因此就注定要受到公权力的干涉。这就要求在对其进行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正确的分析与研究，通过科学的立法，客观地反映经济发展对企业合并的要求，既要允许企业适度合并，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止企业合并无度发展，导致垄断，从而破坏公平竞争。
合并控制制度禁止的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲；它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并不是弱小企业，而是平等发展的机会。
对合并的控制既可以未雨绸缪地防止合并后的企业在未来滥用优势地位，但最重要的是保持一个有效竞争的市场结构。关于这点，在欧盟初审法院的一个案件中有过精辟的阐述：“鉴于有评论说欧共体不应对合并企业未来的，假定而可能莫须有的行为进行管辖，我们必须指出的是，对消灭未来潜在的对优势地位的滥用是任何一个反垄断机构正当合法的权限，另外，关于有人质疑合并是否会对市场带来直接现实的影响，我们的答案是肯定的。合并控制最重要的目标就是对在欧共体范围内的合并实施监控从而保证企业的重组调整不会产生使欧共体共同市场上竞争受阻的支配性经济力量。因此，在这方面，欧共体当局首要作的事情是避免产生或加强优势地位的市场结构的建立，而非对优势地位可能的滥用进行直接的控制。”
二、各国合并控制制度与反垄断立法
合并控制重在调整宏观经济，保护公共利益，而非重点保护资产所有者的权益。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点，但是，控制企业合并都是反垄断法的主要内容。然而，纵观各国的反垄断法，并不是出台之初，就包含了合并控制的内容。例如，在英国的第一部竞争立法——1948年的垄断和限制法案——就没有关于合并控制的条款。直到1965年垄断与合并法案的诞生，英国才有了相应的合并控制制度。至于欧盟，1958年生效的宪法性文件罗马条约中没有调整合并控制的条文，直到1990年欧盟合并控制条例的生效，欧盟委员会才能据此对企业合并进行有效的控制。再如美国的1890年制定的谢尔曼法对合并控制规定的也不够明确，真正对合并起到控制的是1914年美国国会通过的克莱顿法第七条。这说明在国家力量与企业异化的抗衡中，从来是不可能做到一步到位的。合并控制立法的产生、完善也是一个渐进的过程。
各国的合并控制制度作为反垄断法的主要内容，近年来，有着以下几方面的立法共性与发展趋势：
第一，对企业的横向合并实施严格的控制。横向合并无论在国内市场还是在国际市场都是最重要的合并方式，但其对竞争的影响也是最直接、最容易看出来的：它直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度。因此，各国的反垄断法都对企业的横向合并实施严格的控制。
第二，对企业的垂直合并和混合合并控制较为宽松。垂直合并有利于企业的长期投资和提高产品产量，并能够使企业进入新的市场领域。但是垂直合并可能出现损害竞争的情况，其表现是在特定的制造或者销售链条中出现企业之间的恶意共谋，特别是在发展中国家和转轨国家，这种情况更为常见。而混合合并通常被竞争主管部门忽略，最有可能担心的是其规模，比如通过合并在规模上具有比其他经营者更大的竞争优势，或者在价格竞争中持续较长的时间，甚至因其经济后盾坚强而采取掠夺性竞争。相对说来，企业的非横向合并对市场竞争的影响较小，因此大多国家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁止那些对市竞争造成破坏或形成威胁的企业合并。这种立法也较好地反映了企业合并从正反两方面对经济生活发生作用的特点。[page]
第三，判断企业合并违法与否的具体标准，多是以企业所占市场份额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展的具体情况而不断变化。
第四，对企业合并普遍确立了审查、管制制度。如许可制度、事前申请制度、事后报告制度等等。从而有效的实现了对企业合并的事前、事中及事后的一体化调控。
第五，有专门机构对企业合并进行审查、裁决。各国在对企业合并进行控制时，都有专门的机构对企业合并进行立案、调查，最后根据法律的规定做出裁决。 比如日本有公平贸易委员会，德国是联邦卡特尔局。
总得来说，企业合并规则的实质性标准政府对企业合并进行规制的程度和范围取决于国内的经济状况和国际竞争环境，以及一国所采取的竞争政策。因此，对企业合并规制的标准总是处于不断的发展变化过程中。但总趋势是从绝对标准转向相关因素，从严格控制转向有利竞争。
三、对我国有关合并控制的立法建议和制度架构
我国目前并没有统一的企业合并控制方面法律规定法，企业在合并中所受到的规制散见于公司法，证券法等法律法规中，比如从保护债权人利益角度，保护职工利益角度，保护股东利益角度等。但从维护有效竞争、反垄断层面规制企业合并在我国立法中尚属空白。2002年，商务部起草了反垄断法修改稿，其中合并控制作为其重要组成部分受到大家重视，该修改稿由国务院法制办修改后，于2005年形成修改稿（以下简称“修改稿”）。但修改稿对合并 控制内容的规定仍存在着不少缺陷。主要问题是许多条款过于抽象，操作性不强，个别条款规定也不够准确。例如，其中第23条对企业合并的概念定义过窄，对合营方式的合并没有进行具体分类调整。而且该修改稿缺乏对禁止合并的实体法的规定，在第24条合并申报的标准中缺乏对相关市场等关键概念的解释说明；豁免制度在第30条中只有原则性的规定；再者，对主管部门禁止合并后的救济方式只字未提等等。针对修改稿的规定，笔者认为企业合并立法应注意以下几个问题：
1.关于对企业合并的定义。我国立法应对企业合并中的企业做宽泛解释，合并的主体应该是各自独立的处于存续状态的企业，，于个人与合伙制的企业合并也不容忽视。双方也不必均具有中国国籍，可为外国企业。在世界合并的浪潮中，我国也将面临跨国企业的合并的挑战，涉外的合并也应在合并控制的调整范围内。特别值得留意的是，自然人控制企业而产生的合并也应纳入控制的范围。当某一自然人通过直接投资，间接投资或其他方式同时拥有了对多个企业的控制权时，尽管有关的各个企业仍然是独立的组织，但由于被同一个自然人控制，这也是一种特殊的合并形式，在欧盟的合并控制条例中对此就有所规定。
另外，修改稿对合营的规定很模糊，修改稿第23条第三款规定“经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系”，合营应属于这一类，但是应将合营的形式细化为集中型合营和合作型合营，针对不同的合营适用不同的法律。因为不同的合营企业对市场竞争产生的影响不同：合作型的合营目的或作用是协调相互独立的企业间的竞争，这就可能是卡特尔，是“行为性”问题，属于反卡特尔条款调整。集中型的合营的企业一般长期的作为独立的经济实体从事经营活动，它改变了市场结构，属于“结构性”问题，这类合营才由合并控制来调整。
2．应详尽规定合并控制的实质准则。合并控制的实质准则是主管部门审批合并的主要实体依据，即如何判断什么样的合并可以允许，什么样的合并是限制竞争的行为的而被禁止。判断一个行为是否反垄断有两种原则：合理原则和本身违法原则。“合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能作出判断。该原则体现了反垄断法的灵活性，给执法、司法提供了较多的自由发挥的空间。其缺点是使行政管理与诉讼变得极为复杂。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。本身违法原则体现了反垄断法的严格性。”
修改稿第30条规定了有以下情况的企业集中不予批准“经营者的集中可能产生或者加强市场支配地位，并且将排除或者限制市场竞争的”。这个规定采取了合理主义原则，但法律对某项企业合并是否应予干预或干预的程度如何，关键取决于该企业规模的大小和市场支配地位以及对竞争的限制。
建立科学的评价标准是有效控制企业合并的前提。因此，立法需要引入相关产品市场，相关地域市场，时间市场，市场份额，市场进入障碍等多个经济学专业概念。正如经合组织OECD所说，“任何类型的竞争分析的出发点都是对相关市场的界定”。市场分为两个方面：产品市场和地域市场。产品市场是指具有替代关系的产品的范围。而该企业的产品和其它替代产品竞争的地域范围，即该企业在什么地域内拥有市场力量，这就需要界定其地理相关市场。而运用市场结构方法来证实市场势力通常分为三个步骤 ：第一，确定相关市场；第二，计算市场份额，包括确定企业的数量和规模，分析市场集中度，以此作为判断是否存在法律意义上的市场势力的初步证据；第三，考虑其他证据，如被告的利润、新企业进入市场的能力、价格歧视、产品差别化等，用来进一步证实从市场集中度推出的结论或推翻这种结论。这部分应该是核心内容，是判断合并是否违法的实质性标准，专业性很强，因此应由立法部门联合经济学，法学的相关人士结合我国情况详尽调研制定，不能将此留给执法部门自由裁量。
3.缺乏对合并的科学有效分类。对合并进行科学有效分类的目的，是根据合并主体经营业务的相关性对合并进行区别控制。按照合并主体经营业务的相关性可将合并分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并（HORIZONTAL MERGERS）又称为水平合并，它发生在相同产品市场的竞争企业之间，且相关企业处于同一生产或销售的水平链条上。普遍认为，横向合并给自由竞争带来的危害远远大于纵向合并，因为它直接导致同一市场的竞争者减少，因此各国对横向合并的限制较之纵向合并要严格的多。纵向合并（VERTICAL MERGERS）是指在市场不同层面的企业间合并。一个企业可以对处在其下游或是上游的企业取得控制，前者被称作“前向合并”（FORWARD INTEGRATION），后者被称作“后向合并”（BACKWARD INTEGRATION） .混合合并（CONGLOMERATE MERGERS），又称作聚合合并，是处于不同市场之间的合并，即互不关联的市场上企业之间的合并。又分产品扩张型合并（PRODUCT LINE EXTENSION），市场扩张型合并（MARKET EXTENSIONS）。对纵向合并和混合性合并一般各国对其监控比较宽松。[page]
因此，我们应根据不同的类别对市场支配地位进行量化分析，考虑到我国经济发展还欠发达的客观情形，对不同规模，不同种类的企业合并实行区别对待：即在种类上将横向合并作为控制的重点，对垂直合并和混合合并采取宽容的态度，只有当其对竞争可能产生明显的限制影响时，才对其实施干预；对那些明显提高市场集中度或形成市场进入障碍的大企业参与的合并，应加以禁止或有条件的控制，对不产生反竞争效果的中小企业合并加以豁免或实施宽松的控制制度。
4．豁免制度规定过于简单。垄断豁免是合并控制中的重要制度。它充分体现了反垄断法以维护公共利益的立法价值取向。而修改稿第30条规定“经营者集中对国民经济发展和社会公共利益确有重大利益的，国务院反垄断主管机构可以作出批准集中的决定，并可以在批准决定中附加限制性条件”。这样的措辞非常笼统，缺乏操作性，对企业的指导性也不强。因此，可以借鉴国外一些通行的豁免制度：（1）明确界定“小额市场”。所谓“小额市场”，顾名思义是指那些销售总额很小的市场。实行“小额市场”豁免，主要是从比较利益角度加以考虑的。当市场上总的销售额很小时，即使行使市场势力，其造成的社会损失也很小，而企业合并控制调查所花费的成本往往相当大。两者相比较，豁免是较佳选择。德国反限制竞争法第 35条第2款就规定，一个独立企业，如果在上一营业年度的全球销售额不足2000万马克，可以不受限制地与任何企业进行合并。这个条款又被称为“宽容条款”，其目的方便中小企业合并。 （2）引入破产公司原则。所谓破产公司原则是指如果合并企业能够证明参与合并的一方企业即将破产，且符合相关条件的合并方不受干预，从而不被反垄断法禁止的原则。破产公司原则的理论基础在于与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。但这并不意味着合并濒临破产企业会一律得到豁免，实际上，适用破产公司原则有着十分严格的前提条件。如美国反托拉斯当局在 1992年横向合并指南中就规定了4项基本条件，其总的指导思想是，合并濒临破产企业是最后的选择。在我国目前经济形势下，破产公司原则的适用有很大的现实意义。国有大中型企业是我国公有制的支柱和主体，然而普遍存在着效率低下，规模较小、经营困难的状况，如何搞活大中型企业，不仅关系到经济稳定，还关系到政治稳定。单纯运用破产制度，存在着诸多困难，如国有资产容易流失、失业人口增加等。这种情况下，有条件地适用破产公司原则应是明智的选择。（3）公益原则。一些国家和地区的法律明确规定，对于整体经济利益大于限制之不利益者，反垄断主管当局应予以许可。这体现了整体经济利益优先原则，其实质是指当裁决所提交的合并的合法性时应考虑非竞争问题，即竞争政策要和其他社会、经济政策相互协调，共同发展。由于反垄断法受到经济发展阶段、国际形势等诸多因素影响，而且不像其他部门法那样相对固定、详细，可操作性差，公益原则的指导作用尤为明显，以至于须臾不可离开。我国在合并控制时也应考虑公益原则这是因为中国目前面临着由于人口众多所引发的就业压力和由于对外开放所带来的国际竞争压力这两个重大问题。其中，就业问题关乎人民的生活质量，国际竞争力问题关乎国家的前途，它们都不是短期内所能解决的，理应属于整体经济利益范畴。当竞争政策同这些关涉国家整体经济利益问题发生冲突时，坚持后者优先，合乎国家的长远发展利益。
5．明示批准企业合并申报的前提条件，强调信息披露，保护合并当事人的合法权益，降低企业合并申请的成本。修改稿的第25条（第二方案）规定不明晰，缺乏对申报主体的具体规定，将主体设计得过于宽泛。因此应在考虑到我国经济发展状况和产业政策发展的需要，在充分保障我国企业未来的发展的基础上，对申报企业的绝对规模标准做出适当的规定，在这点上，第24条（第一方案）设计比较科学。同时，修改稿应强化合并审查程序的强制效力，反面规定企业违反的责任，如果企业符合强制申报的标准未申报或是在初审时限未过之前进行合并，应该确认其合并无效并承担相应的法律责任。
6．强化法律制裁。对于违法实施的反竞争的合并，无非是采取惩罚性救济方式和补救式方式。惩罚性救济方式主要是罚款，补救式救济方式清除合并对市场的反竞争的威胁。实现该补救目标的手段一般分为三种类型：（1）防止合并，如果交易已经完成，全面解散或者分解合并后的企业；（2）足以消除反竞争后果的情况下部分地分解资产或者营业，允许交易继续进行；（3）管制和修改合并后企业的行为，以防止所担心的反竞争结果。 前两种方式属于结构救济方法，第一种较为极端，第二种比较缓和，最后一种属于行为救济方法。
从具体的制度体系来看，结构方法和行为方法两种反垄断方法是本身违法原则与合理原则的具体使用，结构主义与本身违法原则有着微妙的联系，而行为主义主要由合理原则衍生而来。结构方法有哪些好处？经济学家认为，“结构修正与行为修正之间并不总是界限分明的，而结构修正相对于行为修正来说确有两个普遍的特点。其一，结构修正造成了哺育竞争的市场先决条件，它还解放了政府部门对厂商行为的持续监视以保证其遵从法规。其二，一旦结构修正被强制执行，企业管理层就能获得自由，用自己以为是最好的方案为企业利润服务。” 但是结构方法也有弊端，比如可能损害规模经济和规模效益，或者使经济组织的发展受限制，同时一大批缩小某些企业规模的解散法令会对经济生活和经济发展带来破坏性的冲击。
而行为方法，又称行为修正（conduct remedy），使针对竞争者的行为而不是根据企业规模的大小建立一些竞争规则。只要企业的市场行为对其他企业市场行为的自由产生有害的影响，无论这种影响使实际的还是潜在的，政府就会出面干预这种行为。但是这种方法在执法过程中困难重重，因为政府部门必须持续监视企业，以确定他们没有反竞争的活动。但由于具体厂商行为的隐秘性，复杂性，这就使其成为了相当困难而且耗费成本的艰巨任务。因此，“在合并控制中，结构方法是优先使用的，从长期来看也是非常重要和有效的，并可以避免竞争执法机关进行经常性的日常管制和监督。当然，结构方法最好在合并之前进行，如果合并业已完成，解散合并会损失巨大，旷日费时，并且有时不可逆转。”[page]
综上所述，在认定限制竞争的合并后，我国立法可规定如下救济措施：（1）对限制竞争的合并不予批准。（2）对正在进行的限制竞争的合并进行禁止。对已完成的限制竞争的合并发出排除措施的禁令，这些措施主要有：命令其处分股份；命令其出让营业的一部分；命令其限期分设企业。（3）如果合并的企业拒不执行上述禁令，反垄断执法机关可以采取以下处罚措施：以罚款督促其实施禁令；禁止控股公司行使其在子公司的控制权（见德国《反限制竞争法》第24条）；解散已合并的企业；停止营业或勒令企业歇业（见我国台湾地区“公平交易法”第13条。）。排除措施重点在于对竞争秩序的恢复，而处罚措施重点在于对违法行为的惩罚，通常处罚措施后于排除措施适用。
7．设立合并控制主管机构。我国不仅亟待对合并控制专项立法，而且也需要建立一个独立的，有效的和有权威的反垄断执法机构来处理相应的合并控制问题。确立反垄断执法机构及其职责使一个关系到反垄断法如何有效实施的问题，是反垄断制度建设中重要的一环。现在我国反垄断的执法任务由国家工商局内的公平交易局来承担，尽管国务院机构改革“三定方案”赋予工商行政管理部门反垄断职责，但执法效果还不够理想，原因之一就是权威性不够，难以向同级的其他部门执法，也难以向其他利益集团挑战，同时竞争是非常复杂的经济现象，调整竞争的法律必然也是高度专业化的法律，它包含许多经济学方面的知识，执行时需要结合具体的经济情况和竞争状况进行恰当的利益衡量，这点是普通的执法机关难以做到的。我们应该借鉴大多数发达国家的经验，设立一个独立的反垄断执法机构，其人事，财政直接隶属于国务院，并且应该拥有相应的调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制权和行政裁决权。
Research on the Legal Issues of the Control
of Consolidation in Anti-Monopoly Law
Zhao Wanyi Ma Lisha
Abstract： As one of the three backbones of anti-monopoly law， the control of consolidation plays an important role in foreign legislation and judicial practice. This article analyses the relationship between the control of consolidation and anti-monopoly， compares the trends in related legislative field in different countries， and proposes that the basic strategies of the control of consolidation in China‘s anti-monopoly law should be as following： prohibiting or controlling under conditions the consolidations involving large enterprises which would markedly enhance the dominance of the market or give rise to the barriers of market entry； making the consolidations of small and medium enterprises which would not lead to anti-competition results exempted from control or under relatively loose control.
Key Words： the Control of Consolidation Anti-Monopoly Legal Regulation the Improvement of Legislation
（原载于《广东社会科学》2006年第3期第184—189页）
赵万一 马丽莎 方娇
