摘要：纵向垄断协议作为垄断协议的一种，与横向垄断协议在行为主体、协议目的及其协议存在的方式等方面均存在不同。我国现行的《反垄断法》虽然规定了纵向垄断协议，但条款过于抽象，司法操作性不强。我国应借鉴和吸收英美及欧盟国家在这方面的经验，在纵向垄断协议行为的列举、协议合法性判断的标准以及协议的法律责任等方面完善对其的规制。
关键词：纵向垄断协议;搭便车;合理原则;搭售协议
一、纵向垄断协议概述
在不同的学术文献中，纵向垄断协议有不同的称谓，如被称作垂直限制协议、垂直协议、纵向限制、纵向协议，等等。它是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者(如供应商与销售商之间、批发商与零售商)，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。一般来说，处于前一阶段的经营者，常被称为“上游经营者”(upstream party);而处于后一阶段的经营者，则常被称为“下游经营者”(downstream party)。
作为垄断协议的一种表现，纵向垄断协议与垄断协议的另一种表现即横向垄断协议相比，无疑具有鲜明的特征。
首先，相对于横向垄断协议的行为主体是相互对立的竞争方来说，纵向垄断协议的行为主体具有明显的互补性，即这些经营者之间并不存在真正意义上的竞争，只是存在交易关系。更确切地说，这纵向垄断协议中的垄断，是上游经营者对下游经营者经营自由的限制。
其次，纵向垄断协议对竞争的限制，一般通过经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人实施特定行为来实现。这有别于横向垄断协议中经营者共同实施市场行为，达到排除、限制竞争的目的。一般来说，横向垄断协议具有一致对外性，经营者有共同的目的，而达成纵向垄断协议的经营者和交易相对人之间则具有一定的限制关系，不存在共同的目的。
再次，纵向垄断协议一般体现为明示的方式，并多附随于经营者和交易相对人的交易合同中;而相比之下，达成横向垄断协议的经营者则通过订立协议的方式，如协议、决定和其它协同行为，并多为默示方式。
二、对纵向垄断协议经济效果的分析
纵向垄断协议对于市场竞争、市场效率和消费者福利有着多方面的影响，往往呈叠加和交错状态。如果行为的具体形态不同，则行为的效果便会发生微妙以至显著的变化，最终在作用上体现出正、负两重性。
从目前情况看，学界对于纵向垄断协议持积极看法的居多。尤其是芝加哥学派认为，纵向垄断协议不是竞争者之间的协议，其目的一般不是为了共同限制生产数量或者提高商品价格，而是为了协议当事人的共同利益，所以这种协议能够起到增加社会财富的作用，应给予肯定。应当说，这种观点是很有道理的，因为现实的经济生活至少从以下几个方面支持了这一观点：
第一，纵向垄断协议能够提高销售商的积极性，有效地缓解“搭便车”(free-rider)的行为，从而有利于扩大商品的销售和生产
在现实生活中，确实存在着某些经营者希望自己不付出或很少付出努力而享受别人的劳动成果的状况。由于他们的投机取巧，往往使得一些诚实经营的商家虽然提供了商品经销上的优质服务，却还是丢失了不少交易机会，减少了经营利润，从而大大降低了他们服从生产商指令的热情。那么，怎样才能消解这种搭便车的现象呢?无疑，一个有效的办法就是生产商和每个销售商签订一份在一定地域范围内独家销售的纵向协议。这样做的最大的好处，是可以大大提高销售商的积极性，使得他们愿意花更大的精力来建设、发展和促进这个地区的产品经营，从而增加产品的销售。当然，从对整个社会的作用来讲，亦可以减少重复投资和建设，优化资源配置，等等。
第二，纵向垄断协议有利于减少销售商的运营成本和风险，解决套牢(hold-up)问题
任何一个销售商欲在特定市场上站稳脚跟，首先就得有所投入，而且他们还要承担经营失败的种种风险。如果经营者之间能够达成一定的特定地域范围内的纵向垄断协议，这将有利于销售商的长期安排，避免为应付需求的波动而大量储存货物，从而减少不必要的经营费用和风险。在这里，尤其需要指出的是，有些时候，为了满足客户的某些特殊需要，供应商或者销售商必须在设备或人员培训上进行额外的投资，而这些投资又不能用于除此之外的其他领域，这样，便使得这些商家会遇上如何规避运营成本和经营风险增加的问题。怎样解决这一问题?无疑，供应商与采购方达成稳固的独家供应协议不失为有效的方法。因为即便这种专门的投资从表面上看会被“套牢”，但它带来的负担会因经营的长期性而被合理的分摊，更何况这样做能够使商家在生产特殊商品持具积极的态度，有利于产品的多样性和技术创新。
第三，纵向垄断协议有利于维护商誉、保证产品品质和提高售后服务
一般而言，生产商限制分销的最主要原因是为了实现或保持自己产品的商誉及本身所包含的利益。在将自己的产品交付给经销商之前，生产商都要先评估一下经销商的信誉，以此来维护自己经过苦心经营所建立起来的良好商誉。正是因此，即基于保护自身品牌的考虑，生产商在对经销商销售该产品的活动实施控制上面有着强烈的要求，总是力争通过签订限制销售商的转售价格的纵向协议等方式来实现。当然，在这一问题上还有其它做法，如在协议中加上要求销售商遵守诸如提供安装、调试、一定时期内免费维修服务、商品的包修包退包换等售后服务的纵向条款。尽管这样做对于销售商虽然是一种限制，但却保证了商品的质量，而且由于实际上维护了消费者的权益，也就在很大程度上促进了产品的销售和生产。
不过，纵向垄断协议尽管有着诸多积极作用，却同时也存在着一些消极的方面，不能不予以正视。而这又主要是：
首先，纵向垄断协议可能构成市场进入障碍，导致市场垄断
不少事实证明，由于独家销售是纵向垄断协议中最重要的内容，因此，它不可避免地会使得经营者之间的竞争被禁止，也就是说，纵向垄断协议的签订意味的是一种非开放的销售关系的建立。这种关系排斥任何新的进入该市场的试图，哪怕它更具效率、更有竞争优势。当然，处于对利润的追逐，总是有商家试图打破这种非开放的销售关系，但在很长一段时间内，它们都较难对现存市场的占有者提出有力的挑战。因为对任何一家生产商或销售商来说，更换和重新选择交易伙伴是要支付新的交易成本的。而这也就是为什么某些纵向垄断协议会抬高潜在经营者的成本，从而人为地增大后者进入市场的阻力的原因所在。
其次，纵向垄断协议可能削弱销售者之间的品牌内竞争(intra-brand competition)和经营者间的品牌间竞争(in-ter-brand competition)试想在某一地区内只存在一个销售商或者有限的几个销售商，那么他们之间的竞争压力势必比自由开放的市场要小;而一旦品牌内部竞争削弱，则消费者的选择余地自然会受到限制。毕竟，销售商既然在一定的地域范围内是惟一或有限的，其主动降价的可能性也随之会减少。
另外，供应商与销售商之间通过纵向垄断协议形成的紧密合作，很可能以排斥在该销售链条中的其他竞争性商品为代价，降低在同一市场中经营者之间的品牌间的竞争。而且在不少人看来，纵向联合分割市场的协议的结果“就相当于这些销售商之间合谋划分销售地区”，从而很容易被看作是本身违法的横向垄断的市场分配行为。
再次，纵向垄断协议可能推动价格垄断协议
纵向垄断协议会推动价格卡特尔已经是被普遍接受的观点。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会造成商品的高价销售。因为在存在价格约束的情况下，同一商品的销售商就不能开展价格竞争，这也就相当于在销售商之间建立起了一个价格卡特尔。维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，纵向垄断协议尤其是纵向价格垄断协议对市场竞争有着类似于横向垄断协议的严重不利后果。
三、对纵向垄断协议合法性的评判标准
从以上的分析可以看出，纵向垄断协议对市场竞争的影响较为复杂。
那么，究竟怎样才能制定起并实施好相关标准?认定某项纵向垄断协议有否合理性或是否违法，还得重点考察如下因素：
其一，实施该纵向垄断协议的双方当事人的市场力量
由于大量事实证明，纵向垄断行为“并不产生竞争问题，除非协议的当事人之一具有相当大的市场权力，或者具有此种大型的同类协议的网络”，因此，对纵向垄断协议的是否违反反垄断法，应将协议双方的市场力量作为一个重要的考量条件。换言之，只有签订纵向垄断协议的双方当事人具有较显著的市场优势地位，拥有较大的市场份额，人们才应对它们之间的协议会否使双方市场势力的进一步增强和维持市场垄断高价的可能性加大予以考虑，才应对此项协议在削弱竞争等方面的消极作用进行严重性方面的评估。
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应当承认，究竟何为具有“相当大的市场权力”，是一个较为模糊的概念。但这并不等于人们不能很好地把握它。对此，人们不妨理解为，企业在市场上不具有优势地位，其纵向限制的规模没有影响到其它企业的经营，等等。也就是说，只要纵向垄断协议没有使得市场竞争受到严重的损害，则司法部门就不必介入，而完全可由市场自行调节。实际上，也正是基于这一理念，欧盟委员会和美国司法部便都采取了较为宽松的做法。它们甚至认为，这样做对于经济的发展和市场的健全还有一定的好处，因为这可以在一定程度上有利于中小企业的发展，增加消费者的福利，推动不同品牌间产品的竞争。
其二，纵向垄断协议所涉及的相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒高低
由于现实生活很早便给出了证明，1997年，欧盟委员会对纵向垄断给出了这样的结论：“在竞争性的市场上，纵向限制产生的反竞争作用是无关紧要的。”这表明，人们已认识到，当纵向垄断协议的签订者所处的市场集中度较低、市场进入障碍较低时，纵向垄断协议对竞争的消极影响是不明显的。也正是因此，对于纵向垄断是否会妨碍竞争，人们在做出自己的判断时，应当将相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒的高低作为一个重要的尺度。
不过，这样说只是就一般意义而言，实际上，市场总是处在变动不居的状态之中。因此，在这里，动态地考察市场，尤其是考察它的开放程度和可竞争性的变化就比关注静态的市场结构显得更重要、更具难度，需要付出更多的注意力。举例来说，如果市场变化的趋势是进入的壁垒一直走低，那么即使在位的经营者拥有较大的市场势力，能够获得高额的垄断利润，这种状态持续的时间也不会长久，随时可能被后继的潜在的经营者的进入所打破，而这就应为相关人士所了解和有效应对。
其三，纵向垄断协议所涉及的商品的可替代性程度
任何纵向垄断协议指向的都是为社会所需求的商品。如果它们本身需求的弹性较小，或者需求的可替代性不高，那么，协议的签订即便会产生消极后果，亦不会很大。反之，如果一种商品可以很容易地被其他商品所替代使用，那么，即使该商品的市场进入条件不高，协议仍会产生负面作用，由是使得相关法律要对此予以关注。因为此时协议实际上对替代性产品的进入市场构成了障碍，最终导致了垄断的发生。当然，在判断标准的产生上面，这一因素被人们提及一般是在市场进入的难易程度和协议商品的商家的市场势力之前。
还可以举陈一些制定评判标准时需考虑的因素。但不管怎样，人们在确立纵向垄断性协议的合法性评判标准时，应尽量考虑来自市场方面的因素的作用，不要太多地施加外部干预。此外，在对市场竞争性进行考察时，我们不仅要注意到商品间的价格竞争，还要注意到服务等非价格竞争。只有如此，方能更好地看到问题的实质，从而深化对纵向垄断协议的合理性的认识，并将此有效地体现在法律的建构和完善上面。
四、完善中国对纵向垄断协议的规制
目前，我国涉及纵向垄断协议的法律条文较少，仅在2007年8月30日新颁布的《反垄断法》的第十四条中有所规定，即：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
应当承认，上述条文是具有一定的针对性的。至少它们明确规定了固定转售价格协议和限定最低转售价格协议这两种最为典型且对市场竞争的影响最为明显的价格纵向垄断协议。然而，由于其内容过于单薄，甚至对现实中广泛存在的纵向非价格垄断协议的现象都只字未提，只在第三款中笼统概括之，因此，其实效性如何便可以想见。尤其是由于它们的表述过于抽象，不利于实际操作，因此，有关方面便应给予高度重视，通过相关法律条文的修订来完善之
那么，究竟怎样才能较好地解决这一问题呢?窃以为就中国目前的国情来看，借鉴英美、欧盟国家的做法，对纵向垄断行为设立专章，等等，不失为可行的办法。
首先，应在立法中明确可能出现的其他典型纵向价格垄断协议
我国反垄断法所列举的皆是纵向价格垄断协议中对市场竞争损害最大的价格协议，然而，实践中的纵向价格协议还存在着最高转售价格和推荐转售价格协议。虽然它们对市场竞争不具有显著的破坏性，但仍然有一定的消极作用。因为它们都有可能成为销售商转售商品时的重要定价参考，而且有可能得到大多数销售商的遵守。这样一来，就等于固定了转售价格。而且，就推荐价格而言，虽然销售商并没有义务按照制造商的推荐价格销售商品，但如果制造商为了使销售商遵守自己的推荐价格，采取在协议中对不同价格销售订立取消经销权、违约罚金等处罚条款，或通过抵制交易等手段对销售商施加压力，这种推荐价格就具有约束力，实际上是变相的维持转售价格，具有较大的破坏性。正是因此，法律便应对此予以关注，即给予适当的制裁。也正是鉴于此，笔者认为，应在以后的《反垄断法》的修订中增加列举其它纵向价格垄断协议，并明确加以解释，以防止实践中制造商们规避明显的固定和设定最低转售价格，而以其他的价格形式加以掩饰，钻法律的漏洞而达到限制市场竞争的目的。
其次，应在立法中明确可能出现的其它典型纵向非价格垄断协议
笔者认为，现行《反垄断法》中仅有的一条“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底条款，是远不足以满足司法实践上的操作要求的。事实上，其他形式的纵向垄断协议还存在很多，应当予以注意。例如独家交易协议(包括独家销售协议和独家购买协议)、销售约束协议、使用限制协议、搭售协议，等等。这里仅就搭售协议而言，现行的《反垄断法》仅将搭售行为放在第三章(即滥用市场支配地位的相关条款)中进行表述，这很容易使人造成一种错觉，以为只是具有市场支配地位的经营者进行无正当理由的搭售行为才会受到《反垄断法》的规制，而忘记了在纵向垄断协议中也广泛存在搭售条款的现实。当然，国务院法制办公室最新出版的《中国反垄断法解读》明确谈到了纵向垄断协议中也存在搭售协议，但这毕竟只是一本有关反垄断的法律读物，既非正式颁布的法律，也非明文的司法解释，不能成为法院审判的依据。事实上，搭售作为一种排他性的行为，虽然更易发生在一方主体具有市场支配地位的情况下，但是其本质并不在此，它实际强调的是购买方在获得出卖方某种商品或服务的同时，必须以被迫接受不想要的其他商品或服务为前提。而这实际上已构成了商家的垄断行为。当然，搭售协议的现行的规定并未强调一方当事人具有更强的市场势力(虽然这种情况很常见)，而纵向垄断协议中的双方当事人大多数是地位平等，市场势力相当的，只是处于不同的经济层次上，但这并不意味着不会出现排斥竞争的情况。如果在我国现行的反垄断法中对其它典型纵向非价格垄断协议只字不提，恐怕在司法实践中会有不少执法部门以“当事人不具有市场支配地位”为理由对这种限制竞争行为予以“豁免”。
再次，应在立法中明确对纵向垄断协议合法性的评判标准
纵观各国的立法，除了固定转售价格协议和最低转售价格协议采取本身违法原则外，对于少数纵向价格协议和大部分的纵向非价格协议基本都是采用合理性原则，因此，笔者认为我国也应将这个基本原则明确写入《反垄断法》。另外，对于判定纵向垄断协议是否违法的多重因素及其操作标准也应尽可能在以后设立的纵向垄断协议专章中明确，包括对双方当事人的市场势力、相关市场的竞争强度和市场进入障碍、商品的可替代性程度等的规定。这当中，就双方当事人的市场力量而言，可以借鉴德国和美国的做法。如德国《反限制竞争法》第18条就规定：如果纵向限制的规模过大，从而使得市场竞争受到严重损害，反卡特尔法就可以宣布协议无效，而这对我国就颇具借鉴作用。当然，该条对于何谓规模过大没有明确的阐述，相比之下，美国司法部1985年颁布的《纵向限制性行为准则》可操作性就更强些，如该条例就明确指出，如果实施纵向限制的企业市场份额不足10%，限制竞争行为可以不受政府干预。这显然为我国明确关于纵向协议的判断标准提供了一个具有很大的可行性的参照系。
最后，应在立法中明确区别纵向与横向垄断协议的法律责任
虽然我国《反垄断法》以第七章第四十六条的形式设置了经营者违反反垄断法的规定，以达成并实施垄断协议的法律责任，但对横向垄断协议和纵向垄断协议却未作区分，这在立法上无疑是个缺陷。须知尽管纵向垄断协议较横向垄断协议威胁竞争的程度要轻，但能产生消极作用却是为事实证明了的。更何况对这一情况，大多数国家都采取了区别对待的态度，使已置身于全球化语境中的中国不能不予以正视。正是因此，笔者认为，对于两种不同类型的垄断协议，我国的反垄断立法应从两者对于市场竞争的危害程度出发，规定不同的法律责任。
另外，就纵向垄断协议本身而言，由于也存在着不同的类型(如纵向价格协议和非价格协议，等等)，其对于市场竞争的破坏程度同样不尽一致，因此：面对这种情况，也应区别对待。如一般认为，我国反垄断法所专门列举的纵向固定转售价格和限制最低价格会对市场竞争造成直接的损害，这种做法同销售商之间联合订立价格的横向卡特尔的后果是基本一致，因此，对于这两种纵向垄断行为就可以比照横向垄断性为的法律责任进行处罚。相较之下，其它的纵向价格协议如最高转售价格和推荐转售价格以及纵向的非价格协议等，它们对于市场竞争不具有直接的和显著的破坏性，有的(如在当事人不具备市场支配地位情况下的大多数的独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议)甚至可能还会在一定程度上推动经济的发展，故而，对于这些纵向协议便应采用合理性原则，即具体分析具体对待，使立法更加明晰，更具可操作性。即便有些协议可能产生限制竞争的危害，但只要这种危害较最低价格协议轻，它们所应承受的法律责任也应有所减轻。
