纵向协议

纵向协议是指处于不同经济阶段的企业间订立的协议，如钢材的卖方和买方间的协议。与竞争者之间的横向协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一个支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。
在实践中，纵向限制竞争协议主要涉及以下内容：（1）排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向它一家企业进行销售，尽管销售商所处的市场上存在竞争者；（2）排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只销售自己一家的商品或者服务，尽管生产商所处市场上存在竞争者；（3）歧视性价格折扣。即供货商给予交易对手不同的批发价格，如根据对方购货的数量给予数量折扣，或者对固定客户给予忠诚折扣；（4）转售价格限制。即供货商对批发商转售商品的价格做出限制性规定，如固定价格、固定最低价格或者固定最高价格；（5）转售中其他限制。如生产商对销售商提出特定销售方式，如售前服务、售后服务，或者提出销售地域的限制，等等。
与横向限制竞争协议（卡特尔）不同的是，人们对纵向限制至今没有普遍接受的经济理论。人们一般认为，价格卡特尔、数量卡特尔以及分割销售市场的卡特尔应适用本身违法原则，因为这些协议对市场竞争有着严重的不利影响。但在纵向限制竞争方面，即便对纵向固定价格的协议，人们也有不同评价。目前，关于纵向限制竞争协议主要有两种观点。一是以美国芝加哥学派为代表。他们认为，纵向限制竞争协议因为不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一种是以微观经济分析学派为代表。他们认为,对纵向限制竞争应当谨慎评价，即既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的，重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的双方当事人均处于有效竞争的市场上，这个限制一般不会严重影响市场竞争；一个纵向限制如果发生在几乎没有竞争的市场上，这个纵向限制非常可能起到严重损害竞争的后果。
在纵向限制竞争协议方面，我国反垄断法第14条只是禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。上述（3）是个兜底条款，目的是授予反垄断执法机构自由裁量权，使之有权制止一些严重限制竞争但法律没有明确规定的纵向协议。上述（1）和（2）可以简称为固定转售价格的协议。这种价格约束事实上是通过两个合同实现的：一是生产商和批发商订立的合同。在这个合同中，生产商约束批发商的转售价格，限制批发商与其零售商交易中的定价自由；二是批发商与其零售商订立的合同。在这个合同中，批发商作为卖方，没有决定销售价格的自由，从而使这个价格约束影响到与批发商在法律上或者经济上相关的下游企业。即由于生产商的价格约束，批发商对零售商的销售必须按照固定价格或者按照最低限价。这样的价格约束自然影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。
早在1911年关于迈尔博士医药公司一案判决中，美国最高法院就指出，纵向固定价格协议会严重限制销售商之间的竞争，这种做法同销售商联合订立价格卡特尔的后果是一样的。这个判决还指出，既然生产商已经售出了他们的产品，社会公众就应当有权利“通过销售商之间的竞争得到某些好处。”然而，纵向价格约束排除了销售商之间的价格竞争，社会公众享受不到竞争能够带来的好处。另一方面，纵向价格约束会大大提高相关市场的透明度，销售商非常可能在产品销售的其他方面达成限制竞争协议，如售前或者售后服务的条件，从而进一步排除了销售相关产品中的竞争。美国最高法院1980年关于加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司一案判决中还明确指出，纵向固定价格协议适用“本身违法”原则。在我国当前经济生活中，固定转售价格或者限定最低销售价格是生产商对销售商通常有的限制。因此，反垄断法第14条的规定对企业市场行为将会产生重大影响。
实践中，生产商对销售商通常还有销售地域的限制。但是，只要生产商没有取得市场支配地位，这些被分割的各个地域就会存在品牌竞争。另一方面，在纵向地域分割的情况下，因为销售商在各自地域都有独家销售的权利，他们会努力推销产品，甚至为其推销活动进行投资，其结果就会扩大产品的销售和生产。这说明，纵向限制协议包括独家销售、独家购买、特许销售、特许专营等一方面会限制销售商之间的竞争，但同时因为它们减少了搭便车的可能性，可以强化销售网络，推动品牌竞争，这些限制基本上都是合理的。
总之，根据反垄断经济学的分析，如果生产商的排他性纵向安排能够强化品牌之间的竞争，它们就会在生产商所处市场上产生积极影响。如果生产商的排他性纵向限制能够把竞争者排挤出市场，产生或者加强市场支配地位，这个纵向限制就会在市场上产生消极影响。一个纵向限制竞争协议到底对市场竞争产生什么影响，取决于生产商在其相关市场上的地位，也取决于相关市场的具体情况。为了加强法律稳定性，为了使当事人对其法律行为后果就可预见性，欧共体委员会在纵向限制竞争协议方面发布了很多集体豁免条例，其中最重要的是1999年的第2790号条例。据此，一个纵向协议的双方当事人如果在相关市场上均没有超过30％的份额，且协议不含严重限制竞争的内容，该协议不会受到欧共体条约第81条第1款的干预。
我国反垄断法关于纵向限制竞争协议的第14条有些过度简单，没有考虑当事人的市场地位对纵向限制协议的影响，没有考虑纵向协议可能封锁市场的情况，也没有考虑第14条与滥用市场支配地位的第3章的逻辑衔接。这需要我国反垄断委员会和反垄断执法机关在取得实践经验的基础上，制定细则性的规定或者发布相关指南。毫无疑问，纵向协议和占市场支配地位企业的排他行为有关联性。它们虽然都会限制竞争，但在纵向限制协议的当事人市场份额不是过大的情况下，这种限制往往有利于降低企业交易成本，提高经济效率。在占市场支配地位企业实施排他行为的情况下，因为这种行为可能将竞争对手排挤出市场，导致市场垄断，它们损害市场竞争的程度是严重的。这说明，关于纵向限制竞争协议的立法，应当重视企业的市场份额，应当使这方面的规定与滥用市场支配地位的规定相协调。
在实践中，除了纵向固定价格和纵向最低限价外，还有纵向最高限价和价格推荐的情况。我国反垄断法没有对纵向最高限价做出禁止性的规定，这说明这种行为是合法的。从经济学的角度看，纵向最高限价一方面可以限制销售商的涨价幅度，另一方面可以保证销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间开展价格竞争，这种纵向限价对消费者是有好处的。价格推荐是指生产商对销售商销售商品的价格做出没有约束力的推荐，这特别是指名牌产品的价格推荐。价格推荐因为仅是推荐意见，销售商没有义务按照生产商的推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的价格竞争。在实践中，为了扩大销售，绝大多数商品的零售价事实上低于生产商的推荐价格。此外，生产商向销售商推荐销售价格还有利于提高市场透明度。特别在销售网点不多的偏远地区，价格推荐可以保护消费者不受销售商的高价剥削，因此在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。
需指出的是，禁止固定转售价格的规定一般不适用于代理销售协议。因为在商业代理合同规定了代理人的销售对象、销售价格以及销售地域的情况下，代理人得按照委托人的意见行事，委托人承担代理人的经营风险，代理人在经济上不具有独立性，这种合同中的限制不属于反垄断法中的限制竞争。评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议，决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。