作为三大经济性垄断行为之一， [1]有关垄断协议的法律规范在各国的反垄断法中都是非常重要的内容。我国的反垄断法律制度也不例外。目前的《反垄断法(草案)》(以下简称为“草案”) [2]有关垄断协议的专门条文分布在三个章节之中，包括第一章总则部分中的第三条第二款，专门针对垄断协议的第二章中的第七、八、九、十、十一条，第七章法律责任中的第四十五条等条文。这些条文基本上构建起了规制垄断协议的法律框架，但也存在着若干值得进一步商榷的若干问题。
一、关于垄断协议的定义及存在的问题
关于垄断协议，草案第三条第2款规定，“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。一般而言，对于何谓“协议”不会有太大争议，或者说，即使有争议但是有相应的法律规范来界定。但是，何谓反垄断法意义上的“决定”或“协同行为”?“决定”或“协同行为”若构成垄断协议需要满足哪些条件?“决定”的主体有无特殊要求?“决定”的内容有无特别限定?如何界定行为的“协同性”?构成垄断协议的“协同行为”是否以“意思联络”为要件?由于草案只是列举了垄断协议的三种表现形式，并没有规定其构成要件，以上疑问应在立法层面供给更为清晰的规则予以解决，否则，将给执法和司法留下了一个甚不明确的边界。须知，如果各种形式垄断协议的构成要件不明确，有可能导致法律适用的不一致。特别是在我们这样一个没有反垄断法律传统的国家而言，这样的担忧绝非杞人忧天。
二、关于垄断协议的规制模式及存在的问题
概括其他国家和地区的规定，基于所属法系、法律传统、法制完善程度、市场发育程度、社会法律意识等诸多因素的不同，对于垄断协议并没有完全同一的控制模式。尽管如此，我们仍可从学理上提炼出一些共性的内容：第一，在分类上，把垄断协议区分为横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议;第二，在立法层面上，横向垄断协议被认为对竞争秩序的损害较大，因而应予以较为严格的规制;纵向垄断协议和混合垄断协议即非横向垄断协议，则被认为对竞争秩序的损害小于横向垄断协议，因而立法态度较为宽松，且多可豁免适用反垄断法制度。而且，对于非横向垄断协议，在国际上有进一步放松的趋势;第三，在法律适用方面，对于横向垄断协议多采本身违法原则;对于非横向垄断协议则多采合理原则。至于混合型的垄断协议，由于本身并不是一种独立的形态，多在分解为横向垄断协议和纵向垄断协议之后适用相应的法律规范。[page]
就草案规定的情形来看，草案第七条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定、维持或者变更商品价格的;(二)限制商品的生产数量或者销售数量的;(三)分割销售市场或者原材料采购市场的;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的;(五)联合抵制交易的;(六)反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，条文中“具有竞争关系的”的文字将该条标识为专门针对横向垄断协议;草案第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”，条文中的“向第三人转售”等文字表明该条专门针对纵向垄断协议 [3]。可见，草案对于垄断协议的规制同样是以区分横向与纵向垄断协议为基础的。
值得注意的是，第七条和第八条均使用了“禁止”一词，表明这两条均属于强行性法律规范，似乎反映了“本身违法”原则的精神。然而，如果结合草案第十条分析，结论却大相径庭。草案第十条规定，“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的;(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的;(六)在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。可见，根据第十条的规定，原本被第七条、第八条禁止的情形均有得到豁免的可能，甚至连价格卡特尔、数量卡特尔以及市场卡特尔等被称为“恶性卡特尔”的垄断协议也有可能得到豁免。草案第十条没有提及第九条，这表明只有第九条禁止的“串通投标”才确定地适用“本身违法”原则，换言之，第九条禁止的“串通投标”是适用“本身违法”原则的唯一的一种垄断协议。依草案如此构建的垄断协议控制模式，我国将成为对垄断协议的规制最为宽松的国家。草案可能带来的后果则是，反垄断法对于垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言。加之反垄断法草案的程序性规则严重缺失，上述条文若不作修改并更好地协调，反垄断法在未来适用过程中有可能存在的随意性将可能彻底窒息反垄断法的立法目标。因此，本人建议，草案中不仅应明确豁免的具体条件和程序规则，而且应当进一步明确不得豁免的垄断协议，或者明确垄断协议不能得到豁免的具体规则。[page]
三、对草案的第九条的评价
草案第九条甚为令人费解。草案第九条规定，“禁止经营者在招标、投标过程中串通投标，排除、限制竞争”，可见，该条仅仅禁止“串通投标”。若立法本意却是如此，这一条毫无独立存在之必要，甚至是浪费立法资源。这是因为，“串通投标”只能发生在投标者之间，属于横向垄断协议，完全可以纳入草案第七条的调整范围。事实上，在招投标过程中，不仅可能发生投标者之间横向地“串通投标”，而且还存有招标者与投标者之间纵向地“串通招投标”的可能，甚至还有“串通投标”和“串通招投标”混为一体的情形。因此，招投标过程是一个较为典型的有可能出现混合垄断协议的领域，这也是有些国家设立独立条文对招投标中的垄断协议予以规制的重要原因之一。基于以上分析，本人认为草案第九条在逻辑上的不周延将导致明显的法律漏洞。对于草案第九条的目前表述，也有的意见认为，招标人与投标人之间串通，多数与政府采购中招标人的渎职行为有关，属于其他法律规范的行为，因此，没有必要在草案中对串通招投标行为单独规定。对此，本人认为上述意见同样在逻辑上存在以偏概全的不足。基于以上分析，本人建议，对于招标投标过程中可能发生的垄断协议，未来的《反垄断法》应至少不少于、不低于我国现行《反不正当竞争法》第十五条规定的内容和程度。 [4]
四、关于转售的规定
考察其他国家和地区的制度演变，一般认为，就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度分析，对转售价格的限定，其危害要大于对转售的其他交易条件的限定;单就对转售价格的限定而言，对转售最低价格的限定，其危害要大于对转售最高价格的限定。基于上述观念，国际上的基本趋势表现为有关转售规制的范围不断减少，由一般性地禁止转售到只禁止对转售价格的限定，由一般性地禁止对转售价格的限定到仅禁止对转售最低价格的限定，对于维持最高转售价格的行为，则根据合理原则进行分析。一个值得注意的最新发展是，有的国家甚至不再认为维持最低转售价格为“本身违法”，也要适用“合理原则”进行分析。
考察其他国家和地区的现行制度，虽然有的国家将维持转售价格的协议作为垄断协议，但是，我们还可以发现，还有国家，例如波兰，视转售价格维持为滥用市场支配地位的行为，在立法中规定在滥用市场支配地位的章节。这样的制度安排也不无道理。
与其它国家在以上两个方面均形成鲜明对比的是，草案第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”。很明显，草案的条文设计是以如下假设为前题的：即就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度而言，经营者对转售价格的限定，其危害相同于对转售的其他交易条件的限定;对转售最低价格的限定，其危害相同于对转售最高价格的限定。毫无疑问，上述假设的前提是不成立的。此外，草案的另外一个不足之处是，“其他交易条件”包括哪些具体内容，语焉不详，这有可能会引起反垄断法实践的混乱。[page]
本人认为，无论是出于对消费者利益和竞争秩序的维护，还是出于节省反垄断法的适用成本等角度的考虑，草案有必要借鉴其他国家的普遍性的做法，对限定转售最低价格的行为，采本身违法原则;对于限定转售最高价格的行为，则采合理原则。至于对转售的“其他交易条件”的限定，与其将其作为纵向垄断协议规定，倒不如调整到草案的第三章中的第十五条，作为该条第五项中的“其他不合理的交易条件”的细化和明确，并明确其所应包括的限定所供应商品或其他商品转售或出口的地点、对象、形式或数量等情形。 [5]
此外，虽然限定转售价格地行为普遍地被各国禁止，但许多国家，例如英国、美国、南非等，并不禁止建议价格，当然，如果误导性地使用建议价格，则属非法。这也是值得我国予以借鉴的。
五、关于垄断协议的效力
草案第十一条规定，“本章禁止的垄断协议自始无效”。考察其他国家的现行立法，已经很难找到类似的规定。
根据协议(合同)法律制度的一般原理，协议一旦无效，不仅自始无效，且当然无效。将被禁止的垄断协议宣告为自始无效，貌似态度明确、严肃，实则多此一举。理由如下：第一，垄断协议自始无效即意味着违反反垄断法的垄断协议不具有任何可补救性，当事人在协议成立之后没有任何修正协议内容的机会和可能，缔约耗费的成本只能付之东流;第二，反垄断法不是私法，因此，确认垄断协议是否应被禁止进而是否属于自始无效，当然不能适用民事诉讼程序，但是，反垄断法草案并没有规定确认垄断协议无效的程序性机制，因此，这类宣示性质的规定毫无实际意义;第三，“自始无效”，就意味着对该垄断协议的处理要溯及既往，但是，草案第四十五条规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，……”，“责令停止”只溯及未来，可见，草案第十一条与第四十五条不尽一致，甚至冲突;第四，更重要的是，草案第十一条将成为借鉴他国成功制度的法律障碍。例如，依韩国《规制垄断与公平交易法(2005年修订)》第三十条规定，经营者为了决定和维持商品的转售价格而缔结的合同，可能严重损害消费者利益或者违反公共利益的，公平交易委员会可以责令其修改合同内容。毫无疑问，反垄断执法机构责令经营者修改合同内容是以合同的效力未遭否定为前提。另一方面，韩国法律中的规定恰好凸现了我国反垄断法草案第四十五条设计的对垄断协议纠错机制的单一和僵化。[page]
六、关于规制垄断协议的程序机制
毋庸讳言，目前的草案有一个明显的不足是重实体轻程序。这一不足在草案的垄断协议部分尤为严重，最为典型的条文即是草案第十条。对于豁免的实体条件，该条明确规定了6种具体情形; [6]然而，对于豁免的程序条件，该条仅仅规定了经营者的举证义务，即“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：……”。除此之外，草案未有供给其他程序规则。然而，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的垄断协议的过程中启动?还是基于经营者的主动申请而启动?从草案的文本中解读不出答案。不同的程序设计必然产生不同的法制效果。针对这种语焉不详的情形，在现实经济生活中，莫衷一是的法律程序，极有可能激发经营者心存的侥幸心理。
与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，几乎所有其他国家或地区的反垄断法中都有较为完善周延的程序性规定。例如，联合国贸易和发展会议提供的《竞争法范本》针对限制竞争协议的豁免在第三章中规定，限制性协议或安排“若事先妥为申报，且系由受有效竞争支配的企业所为，经竞争主管官员认定协议在整体上将会产生净公共利益时，可予以批准或豁免”;再如，我国台湾地区《公平交易法》第十四条明确规定，联合行为的豁免必须“申请中央主管机关许可”，第十五条针对联合行为许可之附加条件、限制或负担作了如下规定，“中央主管机关为前条之许可时，得附加条件或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年;事业如有正当理由，得于期限届满前三个月内，以书面向中央主管机关申请延展，其延展期限，每次不得逾三年”，第十六条则针对许可之撤销、变更明确规定，“联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业逾越许可之范围行为者，中央主管机关得废止许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施”。本人认为，联合国贸易和发展会议和我国台湾地区设计的程序规则极具借鉴价值。
本人要强调的是，程序性规则的明确和完备，是程序正义的基础和体现。改变重实体轻程序的立法观念，增加程序性规则，是进一步修正反垄断法草案必须正视的重要课题。
注释:
[1] 在传统的市场经济国家，反垄断法主要规制经济性垄断，即垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中。在我国及其他经济转型国家，反垄断法除规制经济性垄断之外，还规制以滥用行政权力为标志特征的行政性垄断。[page]
[2] 本文中所述评的《反垄断法(草案)》系指2006年6月16日由国务院提请全国人大常委会审议的文本,即第一次审议稿。
[3] 有意见认为，反垄断法(草案)第八条本意是为禁止纵向垄断协议作出的规定，但表述不够明确，易产生歧义。建议将经营者限定为“不具有竞争关系的经营者”，以明确该条是对纵向垄断协议的禁止。基于正文中的分析，本人认为没有任何必要在本条的“经营者”文字前添加“不具有竞争关系的”之类的限制性定语。
[4] 《反不正当竞争法》第十五条的规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。
[5] 草案第十五条第(五)项规定，如果“违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，则属于滥用市场支配地位的行为。本人的建议是将该项分解为两项：一项针对搭售，一项则针对表现为限定所供应商品或其他商品转售或出口的地点、对象、形式或数量等形式的附加其他不合理的交易条件，当然，也不再以“违背交易相对人意愿”为前提。从这个意义上，我们也应当意识到垄断行为的复杂性，绝非非此即彼这样简单。本人更进一步的建议则是，鉴于有能力维持转售价格的经营者一般须具有市场支配地位，所以，将其规定在滥用市场支配地位的相关章节更为适当。
[6] 值得注意的是，草案第十条采取了穷尽式的列举，可能会影响反垄断法应有的适应性，本人建议对垄断协议的豁免情形增加兜底条款。
