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加强经营者集中反垄断审查工作的建议

时间:2011-10-24 15:22 来源:未知 我要评论
浙江龙盛并购德国德司达案的思考 金融危机以来,德国德司达集团(以下简称:德司达)出现严重财务危机,面临倒闭,迫切希望外来投资者进行并购。2010年1月31日,浙江龙盛集团股份公司(以下简称:龙盛)以2200万欧元购买了德司达控股股东新加坡KIRI公司定向发行的可转换债

  ——浙江龙盛并购德国德司达案的思考

  金融危机以来,德国德司达集团(以下简称:“德司达”)出现严重财务危机,面临倒闭,迫切希望外来投资者进行并购。2010年1月31日,浙江龙盛集团股份公司(以下简称:“龙盛”)以2200万欧元购买了德司达控股股东新加坡KIRI公司定向发行的可转换债券。为实现控制德司达的目标,龙盛拟把2200万欧元可转换债券转股并于2010年9月开始了债转股的筹备工作。根据该交易涉及的市场,2011年3月,龙盛向中国、葡萄牙、土耳其、巴西递交了反垄断申报报告。在国内的反垄断审查中,鉴于在审查过程中发现龙盛公司在申报前已参与了新加坡KIRI公司的经营和管理活动,商务部反垄断局向龙盛出具了“应报未报”的审查意见,致使并购遇阻。

  龙盛并购世界印染业巨头德司达得到了赵洪祝书记的高度肯定。对于龙盛并购因反垄断审查受阻一事,我厅正在与商务部反垄断局进行沟通,争取理解和支持。但是,“龙盛案”所反映出的企业和地方政府部门对经营者集中反垄断审查制度的不了解以及经营者集中反垄断审查工作机制的不健全或缺失等问题则需引起我们的高度关注。

  一、经营者集中反垄断审查制度简介

  经营者集中是指一企业通过并购、取得股权和资产或通过合同等方式取得对其他企业的控制权,集中的方式主要有财产结合、经营结合和人事结合三种方式。根据《反垄断法》规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,均应事先向商务部申报。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》:“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币,或参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币的,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。”以参与集中的经营者的地域关系和集中关系划分,经营者集中包括:(1)国内企业与国内企业间的集中。如,国家电网并购许继电器;(2)国内企业与境外企业间的集中。如,本案中的龙盛并购德国德司达;(3)境外企业与国内企业间的集中。如,松下电器产业株式会社、住友商事株式会社、同和环保再生事业有限公司与杭州大地环保有限公司设立合营企业;(4)境外企业间的集中。世界各国的反垄断法一般都有“域外效力”和“域外管辖权”的规定,境外企业的集中对本国市场竞争产生严重影响时,各国政府通常可以对其进行反垄断审查。如,“两拓”组建合营企业案我国依法对其进行了审查,并通过与欧盟、日本、巴西等司法辖区的意见沟通,使该案得以妥善处理。再如,吉利收购VOLVO除了中国和瑞典以外,还有10多个国家对其进行反垄断审查。

  反垄断申报审查是企业实施集中的前置审查程序,商务部对集中申报进行审查评估后,根据不同的情况,可以作出禁止集中、批准集中和附条件集中三种不同的决定。违反规定实施集中的,可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,并可处以50万元以下的罚款。另外,在实际中,主动实施集中的一方如果未申报并通过经营者集中反垄断审查的,相对方通常会拒绝与之进行交易,让渡控制权。

  二、我省经营者集中反垄断审查现状

  1.经营者集中反垄断审查案件增加较快

  目前,引资项目规模增大,境外投资成倍增长是浙江商务发展较为突出的特点,外资以参股、并购方式参与省内企业重组改造和省内企业通过海外并购日益成为我省推进跨国间投资的重要方式,涉及经营者集中反垄断审查的并购项目和境外投资项目增加较快。2010年4月,厅反垄断局成立以来,涉及我省的反垄断审查案件已有5起。另外,接受到有关经营者集中反垄断审查咨询的案件也逐渐增多。

  2.我省政府企业对经营者集中反垄断制度了解较少

  一方面,由于我国《反垄断法》实施时间和反垄断执法工作开展时间都不长,相关政府部门、行业组织和企业对反垄断制度的知悉度还不是很高;另一方面,经营者集中反垄断制度本身的适用范围较小、专业较强,与经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位等垄断行为相比,公众认知度较低。在涉及我省的几起经营者集中反垄断审查案件中,申报都是由参与集中的外方企业直接提起、或是经外方企业和代理律师提醒后由国内企业提起的,国内企业均称之前对经营者集中反垄断制度并不知道;相关政府部门在对有关并购、投资项目前期的指导、服务和审核过程中,对达到申报标准的项目也很少有提醒企业应该先进行经营者集中反垄断申报的。上述5起案件中,诺基亚西门子通信有限公司收购摩托罗拉公众无线网络基础设施业务经营者集中反垄断审查案、龙盛并购德司达经营者经营反垄断审查案均因在反垄断审查问题上处理不当导致项目进展受阻。在具体案件反垄断调查中,所涉及的部门或行业协会也存在因对反垄断事务不了解而难以提供有效的意见和建议的情况,也很少有企业寻求经营者集中反垄断审查途径来维护公平竞争环境的。如,国家电网并购许继电器,省内相关企业对此形成的纵向垄断威胁很担忧,但并没有意识到可以在经营者集中反垄断审查环节表达相关意见和建议,以维护自身合法权益的。

  3.经营者集中反垄断审查工作机制有待加强

  较外资、境外投资等与经营者集中有关的审批等制度,经营者集中反垄断审查制度产生较晚。因此,尽管在行政管理关系上,经营者集中反垄断审查是企业实施集中的前置审查程序。但在实际上,由于工作机制的缺失,该前置审查程序并没有被“前置”。目前,我省经营者集中反垄断审查工作机制在以下三个方面亟待加强:(1)商务系统内部的反垄断工作队伍建设。尽管我厅于2010年4月成立的反垄断局,但地市一级并没有建立相应的机构或配备相应的人员。目前,广东等省已在系统内部全面建立健全了反垄断工作机构,配备了专职工作人员,上下级部门间形成了良好的工作联动机制。(2)商务系统内部的反垄断工作机制。厅机关内部反垄断工作与外资、外经的审批尚未建立起协调制度,反垄断审查作为经营者集中前置审查程序的“前置”地位缺乏工作机制保障。(3)与相关省内产业主管部门、行业主管部门等的横向工作机制。反垄断审查属于竞争政策范畴,竞争政策属于长期发展政策,在保证经济平稳发展方面具有重要作用。但是,在具体的案件审查中,长期发展政策必须与国家和地方的短期发展政策和调控政策有机结合,要处理好与发展政策、产业政策、投资政策和外资政策的关系,形成政策合力。目前,在国家层面,有国务院反垄断委员会(办公室设在商务部)作为国家层面反垄断工作的议事协调机构。地方上,天津等市(省)也在积极推动建立市级反垄断工作机制。目前,我省反垄断工作中的横向协调工作机制尚未推进。

  三、加强经营者集中反垄断审查工作的意见与建议

  1.加强反垄断宣传和培训工作

  目前,我省越来越多的企业开始关注经营者集中反垄断审查工作,但总体而言,省内企业对经营者集中反垄断申报工作了解不多,对运用反垄断审查制度维护自身合法权益等方面的能力则更是欠缺。要加大宣传力度,通过各种形式和渠道加强对经营者集中反垄断审查工作的宣传,使各级政府部门、企业和社会公众了解反垄断法律制度,增强公平竞争意识;要加强反垄断培训工作,对全省市、县商务主管部门、省级相关部门要加强反垄断法律基本制度的培训,对企业、行业组织的培训要加强重点国家和地区的反垄断法律制度的专题培训,提高企业预防、应对国外的反垄断审查能力并学会运用反垄断法律制度维护自身正当权益,增强行业组织行业自律管理模式创新意识,合理规避国外反垄断调查。

  2.及时推进反垄断工作机制建设

  要积极探索建设“纵横联动,三位一体”的反垄断工作机制。即,纵向按照“属地预警、信息共享;综合调查、分工协作”的原则与市、县商务主管部门建立起经营者集中反垄断审查工作机制,明确省、市、县商务主管部门在反垄断工作中的分工与职责;横向按照“商务为主,综合协调”的原则与省发改委、经信委、工商局等相关部门建立起反垄断工作联络制度,加强反垄断工作与全省产业政策与产业发展目标之间的协调,并视实际需要,适时推动省级层面的反垄断工作协调机构的建设。同时,逐步构建起“政府—企业/行业组织—律师”间“三位一体”的经营者集中反垄断申报审查和国外对我企业反垄断调查的应对工作机制。

  3.切实推动经营者集中反垄断审查前置化

  厅机关内部要建立起反垄断工作与外资、外经的审批的协调制度,对于达到反垄断申报标准未进行申报的外资并购案和境外投资案,外资处和外经处应告知企业先进行经营者集中反垄断前置审查。未经经营者集中反垄断审查的,外资处、外经处不得受理,或者受理后移交反垄断局,反垄断局应及时指导企业先进行经营者集中反垄断申报。另外,由于经营者集中反垄断审查审限规定严格,一般案件商务部应当在立案后30天作出决定,因此征求省市商务部门环节的时间往往很紧张且存在信息资料获取等方面的制约,省市商务主管部门通常很难按时完成调查。对此,要切实改变目前由商务部立案后再征求地方商务主管部门意见的被动和紧张局面,对以我省为主的案件,要积极指导企业在向商务部立案申报前或与立案申报同步向我厅提出审查申请;对于以我省为主且事关我省产业发展重大利益的案件,要明确要求企业应在向商务部立案申报前或与立案申报同步向我厅提出审查申请,厅反垄断局要及时进行调查,听取各方意见,形成审查意见,反馈企业并上报商务部反垄断局。

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