关键词: 企业合并/经济分析/反垄断法
内容提要: 对企业合并案件进行反垄断审查，不可避免地要大量使用经济分析方法。反垄断审查机构在使用这些方法的时候，过于倚重市场份额，忽视其他市场因素的重要性;在使用买方力量、封锁效应等概念的时候没有弄清楚其真实的含义;使用“市场支配地位的传导”等似是而非的经济概念;没有认识到市场细分等经济现象的存在。本文以商务部公告的案件为基础，对企业合并反垄断审查案件中经济分析概念和方法的使用进行深入地探讨。
自2008年8月《反垄断法》实施至2010年6月底，商务部反垄断局立案受理了企业合并审查案件140余件[1]，其中经审查后决定禁止的合并以及附条件批准的合并共7件[2]。按照《反垄断法》第30条的规定，商务部反垄断局对外公告了全部7个案件的审查过程和审查结果。考察所有这些公告，我们可以明显发现，反垄断审查机构在企业合并案件的反垄断审查方面已经逐渐进入角色，审查技术已经取得了相当大的进步。但是，在笔者看来，这些审查仍有不少疏漏之处，尤其在经济分析方法的使用方面，仍然存在相当大的改进空间。
一、市场份额高能否与具有市场支配地位划等号
在企业合并的反垄断审查中，市场份额无疑是反垄断审查机构最为倚重的因素。例如，在“英博公司收购AB公司”案中，反垄断审查机构附加限制性条件的唯一理由是：“此项并购规模巨大，合并后新企业市场份额较大，竞争实力明显增强”[3]。在“三菱丽阳公司收购璐彩特公司”案中，反垄断审查机构认为：“从横向看，此次交易很可能会对中国MMA(甲基丙烯酸甲酯)市场的有效竞争格审查机构产生负面影响。双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司。凭借在MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手”。[4]在“松下公司收购三洋公司”案中，反垄断审查机构认为，在“硬币型锂二次电池”市场上，申报双方分别是“第一和第二大生产商，合并后松下公司占据61. 6%的市场份额，导致下游用户的选择权受到很大限制”;而“民用镍氢电池市场是一个集中度较高的市场，且竞争者数量有限，合并后松下公司市场份额达46. 3%，远高于其他竞争者，合并可能导致松下公司具有单方面提价的能力”。[5]
在这些案件中，仅仅因为合并后企业所占的市场份额高，即被认为可能对“市场的有效竞争产生负面影响”或“有单方面提价的能力”或“有能力排除或限制竞争对手”，反垄断审查机构显然把市场份额高与市场支配地位划上等号了。固然，只有市场份额高的企业才可能具有市场支配地位。但是，并非所有市场份额高的企业都具有市场支配地位。换言之，市场份额高不等于企业具有“单方面提价的能力”或者说“排除或限制竞争对手的能力”，不等于企业具有市场支配地位。在很多情况下，尽管企业所占的市场份额很高，但受到各种市场因素的约束，企业不可能为所欲为。例如，如果一个市场上存在大量过剩的生产能力，或者其他竞争对手很容易就可以扩张其生产能力，则即使市场份额高的企业也不敢单方面擅自提价。因为一旦市场份额高的企业提价，消费者即可能转向其竞争对手，而其竞争对手因为存在可以快速扩张的生产能力，所以很快就能满足消费者新的需求。企业提价的结果，很可能是市场份额的流失。因此，除了市场份额外，反垄断机构必须考察其他市场因素，才能判断企业是否具有市场支配地位。
根据国外多年的反垄断审查实践，市场份额之外的市场因素是多方面的，而且因具体市场的不同而不同。其中最重要的，是市场上其他竞争对手的竞争实力(例如上述扩张生产的能力)以及潜在竞争对手进入市场的能力。所谓潜在竞争对手，是指原本不在相关市场之内、但有意进入相关市场的企业。阻止潜在竞争对手进入市场的因素一般包括政府的法律规定，进入相关市场的资金要求、时间要求，产品的知识产权要求等。这些因素被称为“市场进入的门槛”。如果“市场进入的门槛”不高，则反垄断审查机构就不必过于担心企业合并产生反竞争问题。这是因为，在市场内其他竞争对手以及潜在竞争对手虎视眈眈的情况下，市场份额高的企业为保住自己的市场份额，不敢擅自提价;或者即使它敢于提价，其他竞争对手或潜在竞争对手也可以快速进场，从而把价格重新拉低到竞争水平。
因此，市场份额的最大意义，仅在于它为市场份额低的企业提供了一个安全港。当反垄断审查机关发现企业合并后所占的市场份额很低，则可以断定其完全不具备控制市场的可能，可以批准其完成合并了。因此，使用这一指标，有助于反垄断审查机关提高审理案件的效率。但是，当企业市场份额比较高的时候，市场份额则仅具参考意义，反垄断审查机关必须进一步考察市场的其他因素，才能作出最终判断。
二、为什么需要关注市场细分的情况
在“松下公司收购三洋公司”案中，反垄断审查机构把其中一个产品市场确定为“民用镍氢电池”，认为“民用镍氢电池市场是一个集中度较高的市场，且竞争者数量有限，合并后松下公司市场份额达46. 3%，远高于其他竞争者，合并可能导致松下公司具有单方面提价的能力”。反垄断审查机构把相关产品市场确定为“民用镍氢电池”，本身并无问题。但在进行竞争效果分析的时候，它没有注意到该市场的特点，没有就进一步的市场细分进行讨论。
在“民用镍氢电池”市场上，除了松下公司和三洋公司外，还有另外三个公司，包括两个中国公司和一个日本公司(其生产基地都在中国)。但是，市场调查表明，这个市场实际上可以进一步区分为高端市场和低端市场。松下公司和三洋公司处于高端市场，其产品品质高，性能稳定，另外三家公司则处于低端市场，其产品的质量和性能与前者相去甚远。因此，只有三洋公司可以称得上松下公司的直接的、最接近的竞争对手。其他三家公司的产品与松下公司并不形成直接竞争。[6]正因为存在市场细分，松下公司与三洋公司的产品质量明显高于其他公司的产品，所以部分民用镍氢电池的下游用户才指定要求该下游用户使用三洋或松下品牌的电池产品。[7]
因此，如果把市场细分的因素考虑在内，则两个企业合并之后，松下公司在高端“民用镍氢电池”市场上就没有竞争对手了。在高端产品市场上，其所占的市场份额实际上达到了100%。之前统计的46. 3%大大低估了松下公司的市场实力。松下公司与三洋公司的合并，不仅是“导致下游用户的选择权受到很大限制”的问题，而是“导致下游用户没有选择权”的问题。两公司合并之后，在高端“民用镍氢电池”市场上，松下公司成功地消除了来自其他公司的竞争。
市场分析还表明，市场上现有的另外三家公司的产品如欲达到松下公司与三洋公司的水平，必须大幅度改进其生产设备，并且要克服顾客不认可其品牌的困难。另外，由于建设新的生产厂房需要相当高额的资金，而市场对“民用镍氢电池”的需求处于稳定状态，所以不太可能有潜在竞争对手进入这个市场。[8]鉴于以上理由，松下公司与三洋公司合并后，提高其“民用镍氢电池”价格的可能性非常大。
反垄断审查机构在分析松下公司与三洋公司合并所造成的竞争后果时，没有注意到市场细分问题，而是直接从46.3%的市场份额推断松下公司有可能进行限制竞争的行为，显得说服力不足。引入市场细分概念之后，则可以有说服力地证明两公司合并对“民用镍氢电池”市场竞争的巨大影响。
三、市场支配地位的“传导”是什么意思
“可口可乐公司收购汇源公司”是迄今为止反垄断审查机构禁止的唯一企业合并案件。反垄断审查机构禁止该合并的主要理由之一是：“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益”。[9]
令笔者疑惑的是，可口可乐公司在碳酸饮料市场上的支配地位通过什么途径传导到果汁饮料市场?反垄断审查机构所称的“传导”是否反垄断经济学所称的“杠杆效应”?
反垄断经济学所谓“杠杆效应”一般可能发生在“搭售”情况下。假设一个企业在一个产品市场上具有市场支配地位，该企业可能利用这种地位，强迫顾客购买其生产的另一种产品。这里，企业实际上是把具有市场支配地位的产品作为杠杆，“撬动”另外产品的销售，故称为“杠杆效应”。例如，如果一个企业在复印机市场上具有支配地位，它可能利用这种地位，强迫顾客同时购买该企业提供的复印纸，如果顾客不同意，该企业就不向其出售复印机。该企业企图利用其在复印机市场的支配地位，谋求在复印纸市场上的支配地位。在本例中，复印机是“杠杆”，复印纸是要撬动的市场。复印纸是使用复印机的消耗品。正是因为复印机和复印纸存在一定程度的关联，“杠杆效应”才容易实现。对于不存在互补性的产品，要实现“杠杆效应”，通常并不容易。
可口可乐公司在碳酸饮料市场上具有支配地位吗?如果有，该公司可能利用其在碳酸饮料市场上的支配地位，“撬动”果汁市场的销售，从而限制果汁市场上的竞争吗?“汇源果汁”在中国市场上属于名牌，市场占有率相当高，并非卖不动的产品，所以实际上并无必要“绑上”可口可乐品牌才能推动销售。可口可乐公司似乎没有必要采取搭售或称捆绑销售的手段占领果汁市场。另外，可口可乐公司也有自己的果汁品牌“美汁源”。可口可乐公司历史上使用过搭售手段推销“美汁源”吗?如果没有，又有什么确定的依据断言可口可乐公司将来会使用这一手段呢?综合这些因素，笔者认为碳酸饮料与果汁饮料之间很难产生搭售意义上的“杠杆效应”。
反垄断审查机构所称的“传导”，可能还有一种情况，即可口可乐公司收购汇源公司后，利用其在碳酸饮料市场上赚取的资金，在果汁市场上采用低价战略，把其他果汁生产企业赶出市场。然后再提价，在果汁市场上赚取高额利润。
笔者认为，可口可乐公司收购汇源公司之后采取这种战略的可能性相当低。第一，可口可乐公司存在强劲的竞争对手，例如百事可乐公司;第二，生产果汁不需要高科技，因此不存在技术壁垒;第三，政府对果汁市场的限制相当少，其他企业进入果汁市场的难度不大;第四，生产果汁所需要的资金要求并不高;第五，市场上的竞争对手扩大生产能力并不难，即使建成一个颇具规模的新果汁生产厂恐怕也不需要太长的时间。所以，如果可口可乐公司在垄断市场后提价，攫取超额利润，其他饮料生产厂家(例如百事可乐公司)不会无动于衷。所以，禁止可口可乐公司收购汇源公司，对汇源公司而言，丧失了一次联合大资金的机会;对于消费者而言，可能丧失了一次享受更高品质、更低廉价格果汁的机会。
总之，关于“可口可乐公司收购汇源公司”一案，笔者认为，反垄断审查机构不应当使用这种近乎臆想的“传导”概念。正确的做法是计算合并完成后可口可乐公司在果汁市场上的市场份额(基本上是把可口可乐公司的果汁品牌“美汁源”与汇源公司的“汇源”品牌以及两公司其他果汁品牌所占的市场份额相加)。如果其市场份额过大，或市场集中度过高，则应进一步考察市场上其他果汁企业的竞争能力、其他企业进入果汁市场的难度以及其他市场因素，最后再做出是否允许合并的判断。
四、“买方力量”在什么语境下是有用的概念
在“松下公司收购三洋公司”案中，反垄断审查机构讨论了买方力量的问题。该局认为，在“硬币型锂二次电池”市场上，松下公司与三洋公司的合并将导致限制竞争效果的发生，并且，“买方力量不足以消除上述限制竞争效果。虽然部分下游大型用户具有与合并后实体抗衡的买方力量，但此种买方力量并不能扩展至其他不具备同等议价能力的中小型用户”。
以上述方式讨论买方力量其实意义不大。如果上游市场(即“硬币型锂二次电池”)形成垄断，下游买方力量无论强弱都很难降低上游市场的提价欲望。只要存在对“硬币型锂二次电池”的刚性需求，无论下游市场买方力量多强，松下公司都有可能提价。这就像我国钢铁企业与澳洲铁矿石企业的博弈。尽管我国钢铁企业是大型用户，但因澳洲铁矿石企业垄断了铁矿石的供应，我国钢铁企业也不得不接受提价的命运。我国钢铁企业是铁矿石的接受者，它们没有渠道对澳洲铁矿石企业形成钳制。所以，在进行竞争效果分析的时候，买方的对抗性基本上可以弃之不论。
在反垄断法的语境中，通常在以下两种情况下可能涉及买方力量的问题。
第一，在企业合并反垄断审查中需要把下游用户作为潜在竞争对手考虑。这尤其发生在上游市场属原材料供应市场的时候。如果上游原材料市场形成了垄断，下游用户可能处处受制，不得不听凭原料供应商的摆布。我国钢铁生产企业与澳洲铁矿石供应商的关系，以及我国炼油企业与国外原油供应商的关系，都是如此。下游用户为了摆脱这种受制于人的状况，比较有意愿进入上游市场，实现上下游市场的整合。我国企业近年来在国外频频出手购买原材料供应企业，其原因盖出于此。
如前所述，在反垄断主管机构审查企业合并案件的过程中，如果发现合并企业市场份额过高，就应当继续考察竞争对手以及潜在竞争对手的状况。这时候就应当把下游市场上的企业作为潜在竞争对手纳入视野范围。如果忽视了潜在竞争对手的存在，或者说忽视了“买方力量”，就容易高估“卖方力量”，即上游市场参与合并企业的市场力量，就容易对企业合并带来的竞争后果作出不切实际的判断。
第二，在滥用市场支配地位案件中，如果牵扯到大卖场——例如沃尔玛、家乐福、国美电器、大中电器等，“买方力量”往往引起人们的关注。大卖场收取“过道费”、“广告费”、“店庆费”等各种杂费现象，大卖场拒绝小企业进场、以及大卖场压低产品购买价格等现象，都是“买方力量”的体现。如何看待这种“买方力量”?笔者认为，对这些现象不宜一概而论，关键是要考察涉案的大卖场是否具有市场支配地位，以及上述行为是否妨碍了竞争秩序，妨碍了市场效率。如果对竞争秩序(而不是受到伤害的具体企业)没有伤害或伤害不大，或者如果对消费者有利(例如大卖场低价购买商品后，再把这个低价格传递给消费者)，则应当将这些行为视为正常的经营策略，尽管处于劣势谈判地位的卖方企业可能因此遭受伤害。
五、如何看待纵向合并中的“封锁效应”
在“三菱丽阳公司收购璐彩特公司”案中，反垄断审查机构运用了“封锁效应”理论(foreclosure theory)：“从纵向看，由于三菱丽阳公司在MMA及其下游两个市场均有业务，交易完成后，凭借在上游MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应”。
封锁效应理论多应用于纵向企业合并(即企业之间存在上下游市场关系)或有关纵向企业整合的反垄断案件之中。假定企业A处于上游市场，企业B处于下游市场，企业C、D、E与企业B相竞争。如果A、B两企业合并，A可能将原料优先供应B企业，而减少供应或不供应给C、D、E三企业，对于这三个企业来说，A、B两企业的合并就产生了“封锁效应”。B企业因而获得了竞争优势地位，在极端情况下， C、D、E三企业还有可能被驱逐出市场，A企业以此手段既垄断上游市场，也垄断下游市场。
但是，应当注意，在大多数情况下，这种封锁效应并不明显。上游市场处于垄断状态，下游企业完全依赖于一个企业的情况在实际生活中并不多见。在“三菱丽阳公司收购璐彩特公司”案中，根据商务部反垄断局公布的数据，三菱丽阳公司与璐彩特公司合并后将占MMA市场上64%的份额，并未完全垄断上游市场。与三菱丽阳公司的下游公司相竞争的其他企业，仍然可以从其他公司(例如市场份额处于第二位的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司)获得MMA。
市场竞争是动态的。为了应对三菱丽阳公司与璐彩特公司合并后的市场效应，处于下游市场的其他企业一定会根据市场形势，加强与MMA市场上其他企业的联系，防止原料紧缩或断档的情况发生。这样一来，MMA市场上其他企业反而可以获得较多的市场份额，从而威胁三菱丽阳公司在MMA市场上的支配地位。
反垄断审查机构只是说三菱丽阳公司在MMA的下游市场“也有业务”。其业务的规模有多大?能不能完全接受三菱丽阳公司生产的MMA?商务部没有公布相应的数据，我们无从得知。如果仅仅是“有业务”，三菱丽阳公司生产的部分MMA必定仍然需要供应给其他企业。如果是这种情况，所谓“封锁效应”实际上是不明显的。
更重要的是，一般而言，纵向企业合并可以有改善效率的功能。上下游市场的企业合并后，合并企业之间的原料供应就从原来的市场交换关系就变成了内部转移关系，这种内部转移关系可以减少市场交换关系的不确定性，减少交易成本。如果因为所谓“封锁效应”而禁止纵向企业合并，则可能损害市场的总体效率。另外，还应当注意，即使反垄断主管机构禁止了企业合并，企业之间也可以通过签订合同等手段达到与企业合并同样的“封锁效应”。所以，通过禁止纵向企业合并防止“封锁效应”的努力，实际效果是有限的。从发达国家的经验来看，特别是从1980年代以来，纵向企业合并实际上很少被挑战。[10]
笔者以为，对于纵向企业合并案件，反垄断主管机构如欲以“封锁理论”挑战之，必须对上下游市场的情况进行完全、充分的分析，除非在极少数情况下，例如下游市场企业完全依赖于合并企业的原料供应、没有任何其他选择的时候，不应贸然使用“封锁效应”理论。
注释:
作者简介：王长斌(1967—)，男，汉族，山东阳谷人，澳门理工学院博彩教学暨研究中心研究员。
[1]此系商务部反垄断局局长尚明于2010年8月12日在商务部召开的新闻发布会上公布的数字http：//www.mofcom. gov. cn/aarticle/ae/ai/201008 /20100807078063. html1127775692=260847570，访问日期：2010年8月2日。
[2]同上。尚明局长2010年8月12日公布的数字是6件，但次日，即2010年8月13日，商务部又发布了《关于附条件批准诺华股份公司收购爱尔康公司反垄断审查决定的公告》，从而使禁止集中或附条件批准集中的案件上升为7件，参见《中华人民共和国商务部公告[2010年]第53号》， http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/201008/20100807080639. html2771942860=260847570，访问日期：2010年8月9日。
[3]商务部网站：《中华人民共和国商务部公告[2008]第95号》，http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200811/20081105899216. html3459808716=260847570，访问日期：2010年5月2日。
[4]商务部网站：《中华人民共和国商务部公告(2009年)第28号》，http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805. html3929570764=260847570，访问日期：2010年8月12日。
[5]商务部网站：《中华人民共和国商务部公告[2009年]第82号》，http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200910/20091006593175. html4248337868=260847570，访问日期：2010年6月15日。
[6]参见欧盟委员会和美国联邦贸易委员会网站：EuropeanCommission：CaseNoCOMP/M. 5421?PANASONIC/SANYONotification of11.08. 2009 pursuant toArticle 4 of Council Regulation No 139 /2004 http：//ec. europa. eu/competition/mergers/cases/decisions/m5421_20090929_20212_en. pd，f访问日期：2010年9月18日。US FTC： ANALYSISOFAGREEMENTCONTAINING CONSENTORDERSTO AID PUBLIC COMMENT： Inthe Matter of Panasonic Corporation and Sanyo Electric Co.，Ltd ( File No. 091 - 0050 ) http：//www. ftc. gov/os/caselist/0910050 /091124panasanyoana.l pdf访问日期：2010年4月22日;以及商务部网站：《中华人民共和国商务部[2009年]第82号公告》，http：//fld.j mofcom.gov. cn/aarticle/ztxx/200910 /20091006593175. html4248337868=260847570，访问日期：2010年4月2日。
[7]商务部网站：《中华人民共和国商务部[2009年]第82号公告》，http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200910 /20091006593175. html4248337868=260847570，访问日期：2010年6月2日。
[8]同注6。
[9]商务部网站：《中华人民共和国商务部公告[2009年]第22号》，http：//fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200903 /20090306108494. html1966702028=260847570，访问日期：2010年6月2日。
[10]See Ernest Gellhorn et al，AntitrustLaw and Economics，5th Ed，ThomsonWest，2004. pp. 411-414.
