一、引言
2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》通过，自2008年8月1日起施行。该法第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这意味着，今后外资并购境内企业时，可能将面临两种审查：反竞争审查和国家安全审查。
我国反垄断法所称经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中是经济活动中的普遍现象。经营者集中的结果具有两面性，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力;另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。控制的主要手段是对经营者集中实行事先或者事后申报制度，并由反垄断法执法机构进行审查，决定是否允许经营者实施集中。
国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战。这一概念强调是国家利益不受损害。国家利益可以从不同的角度来理解和认识。例如，按照领域可分为政治利益、军事利益和经济利益等;按照层次，国家利益又可分为主权利益生存利益、发展利益和战略利益等。
随着反垄断法施行，外资并购境内企业的反垄断审查和国家安全审查也将同时启动，如何认识这两种审查和它们之间的关系就显得十分重要。本文旨在对外资并购的反垄断审查和安全审查做出比较，并提出相应的政策建议。
二、两种审查的区别
第一，外资并购境内企业的国家安全审查与反垄断审查是从两个完全不同的角度来评估商业活动的影响。外资并购境内企业的国家安全审查是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。外资并购境内企业的反垄断审查关注更多是并购对相关市场竞争状态和竞争格局的影响。从理论上说，一起外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查方面，即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能其中一方面被肯定(或否定)，另一方面被否定(或肯定)。单两方面评价的标准和依据应该是完全不同的。从常识可以看出，国家安全审查具有所谓“一票否决”性质，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即使反垄断审查通过也无济于事。[page]
第二，二者审查机构不同。以中国为例，中国反垄断法明确规定，外资并购境内企业的反垄断审查主管机构是国务院反垄断的执法机构。而我国反垄断法第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。容易看出，这一条只是说按照国家有关规定进行国家安全审查，但并没有明确国家安全审查的机构。本文后面关于美国这两种审查的论述还可以进一步理解这点。
第三，二者审查的内容不同。外资并购的反垄断审查内容相对来说比较单一，即主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争的效果。
而外资并购的国家安全审查相对来说比较多元化，例如，可以包括但不限于以下方面：
—并购对国内产业及其竞争力，以及产业内部的影响。
—并购对就业、国内劳动生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产品品种的影响
—涉及国防安全的国内产业的考虑
—并购涉及的国内产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料，以及其他方面的供应和服务
—非该国人对有能力满足国防需求的该国国内产业及其商业行为的控制力度
—可能对国家安全领域技术领先地位造成的潜在影响
—并购实体受到外国政府控制、或代表外国政府的行业
—可能对恐怖活动存在潜在的支持的，或更能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易。
下面以美国为例，对这两种审查的区别做出具体说明。美国在国家安全审查和反垄断审查方面都积累了较成熟的经验，现从审查的机关设置、审查范围和相应的法律法规对两种审查的区别进行比较具体的说明。
1.国家安全审查
对外资并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。美国对外国公司并购本国企业的安全审查由来已久，外国投资委员会(CFIUS, Committee on Foreign Investment in the United States)是其负责国家安全审查的机构，是外国公司并购美国企业实行国家安全审查的最重要关卡。[page]
机构设置和审查目的：CFIUS成立于1975年，是隶属于财政部但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。CFIUS是一个跨部门的机构，主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员由各部门的要员担任，主要包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席、美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理以及国防安全部成员等12名内阁级成员组成。CFIUS在实际运作中发展出一整套衡量和评估体系，各成员分工明确，相互配合。在财政部以外，国防部和商务部发挥了至关重要的作用。由此可以看出美国对于外资并购的国家安全审查，并不限制在经济安全的范畴内，而是整个的国家安全，包括国防安全。
相关法规：1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了“埃克森—弗罗里奥”条款(Exon-Florio provision)，作为1950年通过的《国防生产法》的修正条款，该条款成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法，用于限制外资对美资产进行并购。该条款授权总统及CFIUS对外资投资或收购美企业进行国家安全审查。《埃克森—佛罗里奥法案》规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。同年，美国总统根据《第12661号行政命令》赋予CFIUS执行第721条款的责任。1992年，国会又通过《埃克森——佛洛里奥修正法》，增加了对外国政府控制的企业在美并购进行安全审查的条文。现行法律给予总统及CFIUS对安全审查和决策的充分授权，但实际上这一审查过程还往往受到国会、利益集团方面的干扰，使审查过程没完没了，最终导致并购夭折。特别值得关注的是，2007年7月26日，美国总统布什签署了《2007年外国投资与国家安全法》(The Foreign Investment And National Security Act of 2007，以下简称FINSA)。FINSA明确要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查。
审查内容：相关法规确定了外资是否影响国家安全的参考标准：投资或并购是否直接涉及国防生产;是否与国防需要的国内产能和设施相关;是否属于对美国家安全有潜在威胁的国内工商业活动及其产能和设施;是否涉及向受美出口控制的国家出售军用品、设备和技术;是否对美技术国际领先地位有潜在的影响。[page]
“9·11”事件后，美国对国家安全的敏感度提升，对国家安全的认定有扩大化趋势。CFIUS提高了外资在美并购的门槛，要求收购美企业的外资与美签署《国际安全协议》。2003年，美国国土安全部加入CFIUS，并出台《保护重要基础设施和资产的国家战略》，确定12个重点保护的“重要基础设施”范畴的经济部门，包括农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工/危险材料行业、邮政及航运、信息技术，几乎包括了整个国民经济部门。美国要求对收购国有公司的大多数交易进行更为严格的安全审查，并延长了审查时间。过去“国家安全”的重点主要在国防工业基地以及技术转让上，而现在政府对“国家安全”的解释更为广泛，境外对美国重要基础设施的投资受到来自美国国家安全方面的审查。
CFIUS的国家安全审查分为4个阶段：申报或通报、审查阶段、调查阶段、总统决定。每个阶段都有严格的程序和期限规定，整个国家安全审查期限最长为90天。CFIUS对有关投资或收购案例进行30天的评估和45天的调查，并将评估报告呈总统，总统在接到CFIUS报告的15天内做出是否阻止外国并购的最终决定。CFIUS的审查标准从法律的相关规定来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大的空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁美国国家安全以及美国现有法律规定能否提供足够的权限来保护国家安全。在CFIUS的调查过程中除了在行政或司法行动或程序中外，相关信息都严格保密不对外公布。上面提到的FINSA首次要求CFIUS就出于国家安全考虑而审查过的交易连续发布指南。
2.反垄断审查
机构设置：美国反托拉斯法有两个联邦行政执法机构：一是司法部反托拉斯局，二是联邦贸易委员会。司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任，由美国总统任命，并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括：(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。因为反垄断法涉及很多经济学知识，现在各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。司法部反托拉斯局下设14个处，在全国还设立了7个地方机构;联邦贸易委员会是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员，由总统任命并经国会批准。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是，联邦委员会不附属于任何政府部门，但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设三个局：竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。[page]
相关法规：1.1890年的《谢尔曼法》，这是第一个规制并购行为的法令。2.1914年5月6日生效的《克莱顿法》，它是对《谢尔曼法》的补充，《克莱顿法》第7条是规制企业并购的主要法令。3.1914年生效《联邦贸易委员会法》。其中规定，如果并购构成“不公平的竞争方式”，则被禁止。该法被认为与《谢尔曼法》第1条具有同样的效力，该条规定商业中或能够对商业产生影响的任何不公平竞争行为，不公平或欺骗性行为都得宣布为非法。以及美国关于企业并购的案例。对并购的审查还有专门的并购指南，1968年美国司法部颁布了美国历史上第一个《横向并购指南》，并于1982年、1984年、1992年和1997年进行了修改，这个指南着重从经济分析角度对并购可能产生的反竞争影响进行审查，判断一起并购是否能够得以通过。
审查内容：司法部反托拉斯局主要负责反托拉斯法的民事(包括并购和非并购案件)、刑事和国际执行，此外还有负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔，即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为;联邦贸易委员会作为独立的市场监管机构，联邦贸易委员会在执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼，而且还有权做出行政裁决。
对并购的审查是反垄断法所关注的三大内容之一。具体到外资并购的审查，主要是采用经济学理论作支撑，通过对并购后企业可能对相关市场中竞争的影响来进行分析，如果一起并购可能导致并购后的企业通过单边效应，或可能导致并购后市场中的企业易于通过协调性相互作用损害竞争，则这类并购就会受到阻止。
反垄断审查的步骤：实际上，从反垄断审查角度对并购进行审查，并不区分并购内资并购或是外资并购，只要是可能损害市场竞争的并购，都要历经反垄断审查。具体审查是围绕市场竞争而展开的。
界定相关市场。市场界定本身并不是目的，但却是鉴定作用于给定产品或服务的一个供应商的竞争约束的关键一步。界定相关市场是问题的核心所在，它是分析判断市场结构和市场影响力的前提，也是企业与反垄断当局争执最激烈的地方。因为随着相关市场的界定，同时也就确定了企业是否已经或者将要具有支配地位或其它阻止市场有效竞争的可能性。可以说，一旦划定了相关市场的具体范围，对其中的竞争状况所进行的分析也就变得比较容易了。[page]
计算市场份额或市场集中度依据是：市场集中度越高，假定的竞争程度越低，该市场结构越接近于垄断的市场结构。
依据有关市场份额或市场集中度的信息对参与并购的企业进行初步筛选。美国、欧盟和日本均有特定的指标划分。如美国把对企业并购的筛选依三种情况进行：(1)并购后的HHI<1000，没有导致市场集中的并购，不可能具有反竞争效果，一般不需要作进一步的分析;(2)并购后的1000100，需要进一步分析并购对竞争可能的影响;(3)HHI>1800，如果△HHI<50，不可能具有反竞争效果，一般不需要作进一步分析;如果△HHI>50，需要进一步分析并购对竞争可能的影响。
对超过安全标准的并购企业进行全面的反竞争分析。主要考虑两种有可能损害竞争的情况：一是协调性相互作用减弱竞争。主要考虑两个方面，并购后的市场条件是否有利于达成协调性条款;并购后的市场条件是否有利于发现和惩罚背离。二是通过单方面的作用损害竞争。导致企业单方面作用影响竞争的并购有两类，一类是由于产品的差异性导致的，一类是由于企业的生产能力引起的。对并购的反竞争分析还考虑市场进入和效率因素。通常认为：如果进入市场很容易，使得并购后的企业不可能通过集体或单方面的行为有利可图地维持一个高于并购前水平的价格，以致并购不可能产生或加强市场势力或行使市场势力，因此，在易于进入的市场上，并购不会产生反垄断的问题;如果并购产生的效率可以使并购企业降低产品价格、提高产品质量、改善服务以及增加新产品等，提高企业的竞争力。在做出对并购的判断时，反垄断当局会考虑，可认知效率的好处是否可能大到足以超过该并购损害相关市场上消费者利益的坏处。
根据分析结果判断是否通过一起并购。判断企业并购是否得以通过，还要考虑破产和退出资产因素。综合这一分析过程，最终判断企业并购的结果。
可以看出，企业并购的反垄断审查，主要围绕并购是否对市场竞争造成损害，其主要理论支撑是产业组织理论。
三、两种审查的联系
应该说，两种审查的区别多于其联系。两种审查均对同一项商业活动，即外资并购境内企业进行审查。再有，两种审查均涉及政府部门。从直观或表象来看，似乎安全审查是政治问题，而反垄断审查是经济问题，二者有着比较明显的独立性，但仔细探究，则会发现在现实的经济生活中有时无法将经济问题和政治问题严格区分开来。从另一方面看，一国的经济安全是政治安全和军事安全的基础，他们在很多情况下都是绑定在一起的。“经济问题不能政治化”只是西方发达国家在发展中国家谋求更大利益的一个借口。其实，把商业活动上升到国家安全的政治高度，西方国家，尤其是美国做得是很突出的。如果把国家安全大体上分为经济安全、军事安全和政治安全，那么外资并购给国家安全带来的影响要着重从经济安全角度进行评估，因为外资并购不仅涉及经济利益的得失问题，而且涉及社会就业、环境保护以及国民经济体系稳定，进而影响到国家军事安全和政治安全。世界各国对外资并购的国家安全审查和反垄断审查并存的事实再一次说明了经济基础和上层建筑的辩证关系，那就是经济是政治的基础，而政治则会对经济发生反作用。[page]
四、政策建议
第一，应该明确区分外资并购的反垄断审查和国家安全审查。两种审查在目标、射程范围、依据的法律和审查程序上均有着明显的差别。如果把并购的反垄断审查上升到竞争政策的高度，把国家安全审查上升到国家安全政策高度，那么很显然，竞争政策和国家安全政策具有完全不同的目标。
第二，对于中国关于外资并购的反垄断审查，当前的工作重点应该是尽快制定企业并购的指南。根据美国和欧盟的经验，为使并购的反垄断审查顺利实施，有必要制定企业并购的指南并及时颁布。由于并购指南不是一个法律文件，所以针对企业并购的实践和出现的问题，反垄断执法部门可以及时调整。对企业来说，并购指南的制定和颁布，可以使企业对其并购活动有了更多的可预见性。
第三，对于关于外资并购的国家安全审查，近期需要明确，国家安全审查的部门、职责、任务以及相关的工作程序。
第四、应该加强外资并购反垄断审查和国家安全审查这两种审查制度关系的研究。例如，两种审查部门应该如何进行信息沟通、在相关的程序和框架方面如何进行衔接，等等。
第五、在进行国家安全审查和反垄断审查时，都必须注意对一个“度”的问题。因为如果审查过严，意味着对某个产业的过度保护，从长远来看反而是不利于产业的竞争力的提高，但过于疏松，就起不到审查预期想达到的目的。为此，建议吸收一些相关领域的专家参与，一方面把握好这个“度”，另一方面，可以提高审查的科学性。
