内容摘要：混同行为的社会危害性极大，是各国普遍禁止的不正当竞争行为。因而对其从法律上进行科学(教学案例，试卷，课件，教案)界定，规制市场主体的不正当行为，以维护正当的市场秩序，具有十分重要的意义。本文拟从商业混同行为的根源、表现形式入手，通过对商业混同行为的界定进行分析，发现我国《反不正当竞争法》中相关法律规定中的不足，并提出自己的建议。
关键词：商业混同行为 不正当竞争行为 反不正当竞争法
随着我国社会主义市场经济体制建设的不断深入发展，市场竞争中的不法行为也日益增多。商业混同行为就是典型表现之一。商业混同行为集中表现在对商品或商业标识的假冒、仿冒之上，我国的假冒、仿冒行为涉及服装、鞋、烟、酒、药品、食品、家用电器、种子、化肥等30余大类商品的200多个品种。[1]商业混同行为的社会危害性极大，在社会主义市场经济活动日益丰富的今天，他对社会，对经营者，对消费者所带来的负面影响日益彰显出来，是各国普遍禁止的不正当竞争行为。本文拟从商业混同行为的根源、表现形式入手，通过对商业混同行为的界定进行分析，发现我国《反不正当竞争法》中相关法律规定中的不足，并提出自己的建议。
一 概述
(一)商业混同行为的概念的界定
1概念.商业混同行为在我国理论界通常地称为是“欺骗性交易行为”“仿冒行为”“混淆行为”“市场混淆行为”，这几种有代表性的定义为：
定义一：“欺骗性交易行为，是指经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括：不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，造成自己商品和他人商品等的混淆;或者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者及用户对其商品质量、价格等的误认及误购。”[2]此定义仅将混淆发生的范围局限于商品，从而排除了对服务的混淆。
定义二：：“混淆行为，指不正当的经营者主要采用假冒或者仿冒手段……使得公众对假冒商品及被假冒商品造成混淆，从而对假冒商品误认误购.这种不正当竞争行为的行为者主观上有欺骗的故意，客观上实施了假冒或仿冒的欺骗性行为，造成被假冒的经营者及消费者利益的损害.”[3]此定义要求混同行为人主观上是故意，事实上在一些过失场合也经常发生混同。
定义三：“商品混同行为是在市场竞争中，一些经营者为了占领市场，推销自己的商品，往往采取商品混同的行为，造成消费者对商品的混淆和误认。此中混同行为包括：商品主体混同、营业主体混同、商品质量混同。”[4]该定义的缺陷与“欺骗性交易行为”一样，将混淆发生的范围局限于商品。
定义四：“商业混同行为，是指经营者采用欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。”[5]该定义要求混同行为发生在特定的竞争者之间，事实上，将商业标识用于不相关领域的商品或服务之上发生混同的情况日趋增多，因此，对于混同行为者应不以竞争为限。
上述各个概念或是缩小了商业混同行为的范畴或是扩大了其对象，都有其不科学(教学案例，试卷，课件，教案)性，为了跟国际对混同行为的定义采广义的趋势相配合，笔者赞同对混同行为采下述定义：“商业混同行为是指行为人通过使用与他人知名商业标识相同或近似的商业标识，使自己的商品(或服务)与他人的商品 (或服务)相混淆，造成或足以造成购买者误认误购的行为。”[6]
2商业混同行为的根源.
不正当竞争行为，是市场经济发展的必然产物。市场经济要求通过竞争实现对资源的优化配置，然而，从经营者的角度来看，每一个“经济人”都会竭尽全力去实现自身利益的最大化，因而不可避免地会有经营者使用不正当竞争手段的情形出现，进而引发整个市场中的其他经营者群起效仿，从而导致恶性竞争。商业混同行为则是“经济人”不法实现自身利益最大化的典型行为。究其产生根源，主要有二：一是竞争，竞争发生在同一市场上的数个经营者之间，其经济目的是提供能满足人们某些相同或近似需求的产品或服务，从而征服或保有顾客，占有一部分市场。在一个市场上，一个经营者赢得顾客也就必然意味着它的竞争者要失去顾客，一方的发展要以另一方的损失为代价。经营者都是以赢得顾客，在市场上取得优势地位，获得最大利润为最终目的的，所以，必有一部分经营者会采用一些违背诚实信用的行为赢得顾客。其次是商业标识。利用其他经营者的商业标识，使消费者误认误购无疑是不正当竞争行为中成本较低的一种，同时因此而给行为人带来的经济利益又是可观的，尤其是那些在市场上具有较好商誉、声誉的商品、商家的商业标识会使行为人或得颇丰的利益。所以，选择商业标识造成市场混淆又往往成为不正当竞争者的首选目标。
(二)商业混同行为的表现形式
随着市场经济的深入发展，各种各样的不正当竞争行为涌现出来，然而，《反不正当竞争法》对商业混同行为的规定只限于三种情形，因此《反不正当竞争法》的规定滞后于实际了。通常商业混同行为以以下形式表现出来。
1 商品主体混同
《反不正当竞争法》第5条第(一)(二)项列举了两种此类行为，一是假冒他人注册商标的行为，二是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用于知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为。例如哈尔滨呼兰酒厂于1991年初开始生产大高粱酒，注册商标为“呼兰河”，该酒曾获多项大奖且该酒厂对其产品进行了大力宣扬，在黑龙江省各地深受消费者欢迎。1992年10月，黑龙江省庆安酿酒厂开始生产大高粱酒，注册商标为“一元康夫”，而该酒使用的瓶贴装潢在图案、色彩及其排列上都与“呼兰河”牌大高粱酒的瓶贴装潢相同，只是注册商标、厂址等不同，但在瓶贴上所占比例很小，很不显著。[7]该案例就是典型的擅自使用他人知名商品的特有包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品的商品主体混同行为。
2营业主体混同
这类行为是指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品的行为。例如：“惠工”厂生产的“海菱”牌缝纫机是名牌产品，“海菱”厂为达到削弱竞争对手的目的，故意生产名为“惠工”牌的缝纫机，使得消费者对上述两种产品难以区分，从而给“惠工”厂造成了很大的损失。[8]本案例就是不当竞争者故意使用与他人的商业标识相近似的标识以混淆营业主体的表现。
3商品质量混同
这种行为是指在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。例如1995年11月，四川省绵阳市恒泰建材公司与江油市马角坝水泥厂圣水分厂商定购买其325R水泥—俗称“矿渣水泥”。圣水分厂根据建材公司的要求，两个月内即生产出天府16号325R水泥 1072吨，以222—260元/吨的价格销售给建材公司。建材公司在销售水泥时，却按天府425R水泥销售，并由圣水分厂用天府425R水泥包装袋包装建材公司生产的天府325R水泥。由于用户使用水泥后长时间泥软、不收浆，导致部分路面返工，遂向工商行政管理机关举报。工商行政管理机关查清上述事实后认为，建材公司和圣水分厂的行为违反了有关法律、法规，构成了不正当竞争行为。[9]
4其他形式的混同
随着社会关系的日益复杂，各种不正当行为都涌现出来，最近学者关心较多的就是企业名称与商标的混同、电子商务中的主体混同行为、域名与商标的混同等，对于后两者由于篇幅的问题，本文将不再作详细论述，关于前者，笔者在下文中将进行简要地说明。
二 商业混同行为的认定和分析
(一)一般商业混同行为的认定和分析
为什么要对商业混同行为进行认定和分析，一方面是源于其对社会的危害，另一方面是为了方便司法操作，只有通过对混同行为的概念、特征及构成要件进行分析，才能明确对商业混同行为的界定，充分发挥《反不正当竞争法》的法律调整作用，而如何对商业混同行为进行认定和分析正是本文所要讨论的。关于混同行为的概念，在前文已有说明，下面将从混同行为的构成特征方面入手分析，说明在认定混同行为时应考虑的要素。
1 关于混同的范围
狭义的混同仅指商业关系的混同：即产品或服务的混同。广义的混同则不仅包括商业关系的混同，即商业来源或出处的混同，还包括关联关系，保证关系的混同，即有关隶属附属关系的混同，和有关保证人的混同，大多数国家采用广义的定义。所以，本文也从广义的角度，对混同的范围进行简述。
(1)商业来源的混同
商业来源的混同是指对商品或服务的来源或出处的误认。[10]商业来源的混同是一种为各国反不正当竞争法所普遍禁止，具有传统意义的混同，是最基本的混同形式，对此进行规制已成为不争的事实，其对社会的危害是最直接、最明显的，然而，随着各类新型不正当竞争行为的出现，从世界禁止混同行为的趋势来看，他并不足以充分制止市场混淆行为，有必要扩大商业混同行为的混同对象。
(2)关联关系的混同
“在许多国家，混同并非仅限于商业来源这样的基本混同，同时也包括使人产生相同商标或相似商标的两个用户之间有很强商业联系印象的混同，即联营(affiliation)混同”。 [11]这里的联营混同相当于关联关系的混同。关联关系的混同与商业来源的混同的区别在于它并不使人认为两种商品的来源一致，而是误认为两个经营者之间存在着关联关系，这种实际并不存在的关联关系，被仿冒者不正当利用，从而窃取他人良好的市场声誉取得竞争优势。我国《反不正当竞争法》尚未对关联关系混同做出规定。
(3)保证关系的混同
“如在《美国兰姆法》第43条(a)和《澳大利亚贸易行为法》第53条中提到的那样，第三种混同形式被称为赞许关系(sponsorship)混同。根据这种混同试验，消费者将假定：商品或服务并非来自同一来源，而且两个经营者并未建立可以引起联营混同的密切持续的商业关系。不过，消费者从商标的相似性，使用该商标的商品与服务的种类、及其被第二个用户使用的方式上会认为，第二个用户已得到协议授权，在一定期限内使用该受保护的标志。”[12]这里的赞许关系相当于保证关系。保证关系的混同，其边界尚在形成中，尚未为世所公认，目前只有美国，澳大利亚等少数国家采用。[13]鉴于保证关系的混同其边界尚未确定，我国这种混淆形式尚未普遍，可根据我国的具体情况，暂时不作规定。[page]
2 商业混同行为的特征
认定商业混同行为应主要从商业混同行为的构成特征上来逐一加以规范，具体如下：
(1)混同行为的主体
商业混同行为涉及的主体有三方：混同行为人，被混同人，消费者。混同行为人是指实施商业混同行为的人;被混同人是指合法权益被混同行为所侵害的经营者; 消费者是指混同行为人所仿冒的商品或服务的购买者(已经购买或者可能购买)，并不完全等同于《消费者权益保护法》所定义的“消费者”。鉴于混同行为人是商业混同行为中最关键、最核心的主题，本文仅对混同行为人进行研究。混同行为人应是从事经营活动的行为人，即经营者。
① 经营者
《反不正当竞争法》中的2条中规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”从事经营活动的行为人即为经营者。一般来说，经营者都是以商品经营人或营利性服务的提供人身份参与市场交易的，有学者建议：“市场混淆行为的主体是没有限制的，任何人(包括自然人、法人、其他组织)只要有市场混淆的行为，都是市场混淆行为的主体。”笔者认为此种说法欠妥。因为，这样无疑会扩大行为主体范围，一些偶尔为了混同行为而主观上并无恶意的非经营者也均会一一受到法律规制。表面看来，似乎加大了立法力度，事实上，这却可能导致司法混乱，给“滥诉”已有机可乘，造成司法资源的浪费。此外，在是否是商业混同行为的认定上不具有可操作性。例如广大雇员所从事的混同行为，是追究其个人责任还是追究其所在单位的责任，显然，操作起来是比较困难的。
另外，关于作为混同行为主体的经营者之间是否要求有竞争关系，笔者认为是不以相互间存在竞争关系为必要。商业来源的混同一般发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系的混同，保证关系的混同则显得与相互间存有竞争关系没有必然联系，例如柯达食品，可口可乐衣服，索尼家具等的出现。所以，商业混同行为不应以“特定竞争者之间”为存在背景。
综上所述，混同行为人应为经营者，但不以与被混同人之间存有竞争关系为必要。
② 经营活动
对于那些“经营者”而为的却并不能产生利润的非经营行为如赠与，是否归为经营活动，笔者认为不是经营活动，经营活动应具备两个条件，一是提供了商品或服务，二是活动的目的是为了营利。二者缺一不可。所以，对于不以营利为目的的行为，发生混同，应视情况考虑，如甲向乙赠送一台电视机，谎称是某国进口的，此时不应构成不正当竞争，又如甲为了打开企业名声，提高市场知名度，而广泛开展无偿赠与活动，此时发生混同，应以商业混同行为论，因为，虽然目前没有得到利益，而日后却会有可能为其带来丰厚的利润，此时，对被混同人带来的损害是将来利益的受损。
所以对于经营者所从事的经营活动而发生的混同应以商业混同论，而对于经营者所从事的非经营活动，应综合其活动性质、目的而认定。
(2)商业混同行为的主观方面
商业混同行为人的主观心理状态既可能是故意，也可能是过失，大多数情况下都是行为人故意实施商业混同行为，其目的在于以自己的产品或服务冒充竞争对手的知名产品或服务，或者使消费者产生某种错误认识或误购。
(3)商业混同行为的客体
混同行为是以商业标识作为侵犯客体或对象的，即所谓混同就是经营者对特定的商业标识的混同，从而导致市场混淆或者其他损害。商业标识包括商标，商号和域名等。世界知识产权组织《示范条款》在第2条第(2)项列举了产生混淆的典型的商业标识，即“混淆尤其是在下列事项上发生：1 商标，无论是否注册;2 商号;3 商标或者商号以外的商业标识;4 产品的外观;5商品或服务的表述;6知名人士或者众所周知的虚构形象。”这一规定几乎涵盖了商业标识的广泛内容，此外，各国对因域名、广告、工作服、店铺风格等引起的各种混同行为也开始广泛关注。
(4)商业混同行为的客观方面
就是对于他人商业标识为相同或近似之使用，导致市场误认，但并不要求以造成损失为要件。在对商业混同行为的客观方面进行分析时，应注意以下两个问题。
① 相同或近似的界定。
我国的《反不正当竞争法》并未对相同或近似做出界定，“相同”较好理解，就是对所仿冒的商业标识作一丝不差的“克隆”，理论上讲，是指所使用的商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字，图形，记号及其联合形式，以及其外观，排列，色彩完全相同。相同使用是容易认定的，即仿冒的商品标识与被仿冒的商品商业标识在整体上完全一样，凡稍有差异的都不是相同使用。“近似”则指商品商业标识的主要部分被仿冒，足以使购买者发生误认的情形。“近似”使用的认定标准较难掌握。我国国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条有“近似”的认定标准，即“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。”笔者认为，这些认定方法是可行的。此外，我国台湾地区的(1)具有普通知识经验之相关事业或消费者施以普通注意原则;(2)通体观察及比较主要部分原则;(3)异时异地隔离观察原则等三原则也为我国提供了较好的经验借鉴。[14]
② 混同的程度是已经产生或足以产生混淆
假冒、仿冒行为所导致的混淆并不要求必须已经现实地使人产生了混淆(即实际混淆)，而只要求存在着极易产生混淆的可能性(即潜在混淆)，就足以认定混淆的成立。要判断产生混淆是比较容易的，但对于可能产生混淆的情形怎样认定，实践中是较难把握的，应当从音似、形似、意义相似三个角度来判断，同时借鉴相关法律、法规、司法解释。
(二)新型的商业混同行为—— 商标与企业名称的混同
案例：2003年3月，中国化工进出口总公司状告杭州中化网络技术有限公司侵犯其注册商标专用权和不正当竞争，诉状称“中化”二字作为原告商标或商标的一部分，已于2002年2月8日被国家商标局认定为驰名商标，并于2002年11月21日被核准注册。而被告杭州中化网络企业名称中的商号“中化”与原告 “中化”商标相同或相近似，容易使相关公众产生误认，请求判令被告停止对原告注册商标专用权的侵权行为和不正当竞争行为，并赔偿经济损失。杭州中化网络公司则变成自己的企业名称早在2000年就已依法登记注册，一直合法使用至今，从未有任何侵权故意和侵权行为，这起注册在后的“中化商标”与登记在前“中化商号”之争，被誉为中国2001年修订的《商标法》实施后，“商号”与“商标”之争的第一案。[15]
《反不正当竞争法》实施已十一年。实践中出现的许多新型的不正当竞争行为，未能受到该法的规制。其中，如上述案例所反映的商标与企业名称的混同行为就是一例。商标和企业名称都是企业向社会及消费者传递信息的最重要的区别标志，象征着企业的商誉，也是企业的无形财产，它们有助于消费者对众多经营者进行区分，以选择最优的商品或服务。根据《商标法》的规定，商标是商品的生产者，经营者或服务项目的提供者，为了使自己生产或经营的商品或提供的服务项目同他人生产、经营的商品或服务项目相区别而采用的一种标记，由文字、图形或者其组合组成，由国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作。根据《企业名称登记管理规定》的规定，企业名称是表示企业性质及区别商品或服务来源的标志，由字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式依次组成，其中字号是区别企业的主要标志，是企业名称中最具特色的部分，国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局对企业名称进行分级登记管理。由于商标与企业名称都是由不同的主管部门管理，受不同的法律规范的规制，因而不可避免地出现相互混淆的情形。现实生活中，商标与企业名称相混同的行为可以归结为三类：(1)将著名企业的字号作为商标的文字申请注册 (2)将他人的企业徽标作为自己的商标图形申请注册(3)将他人的著名商标作为自己企业的字号申请企业登记。[16]
对于前两种行为，我国2001年新修订的《商标法》都相应地进行了规制，而对于第三种行为，却没有明确规定，而我国的《反不正当竞争法》只规定了三类混同行为，所以使得商标与商号的混同处于法律规制的灰色地带。
《反不正当竞争法》关于商业混同行为的规定亟待完善，而对新型的混同行为的界定又是完善工作的基础步骤。因此，有必要对商标与企业名称中的商号相混同的行为标准进行明确的界定。
1 行为主体：不正当竞争的经营者
为获取竞争优势或为降低竞争成本，总有些经营者或不道德地排斥竞争对手或通过各种不正当手段来竞争，或以不正当手段破坏他人竞争优势，以达到自己的不正当目的，采用上述手段的经营者都构成商标与企业名称的混同行为的主体。
2 行为侵犯对象：知名商品的商标或知名企业的名称
品牌往往能给企业带来巨大的经济效益，同时也成为另一些同类企业进入市场的壁垒，因为人们往往有依赖的消费心理，有“先入为主”的购买习惯，而这些企业为了能在不增加成本的前提下，获取经济利益，争取消费群，便开始需求某种不正当竞争手段——“搭便车”，于是知名商品，知名企业便成了他们的首选对象。
3 存在对商标与企业名称中的商号进行混同的行为
这类行为主要有两种表现形式：一是企业名称抢注。将与他人已有的商标中相同或近似的文字登记为自己的企业名称中的字号，引起相关公众对商标所有人与企业名称注册登记人的误认和误解。二是商标抢注。又包括两种情形，一是用与他人已注册登记的企业名称中的字号相同或近似的文字，作为自己商标的文字向商标局申请注册，二是用与他人的企业徽标相同或近似的图形，作为自己的商标图形申请核准注册。[17] 是否构成抢注应着眼于两点：第一，抢注方是恶意的，第二，被抢注的商标有相当的市场价值。[page]
4 社会后果 —— 对商标与企业名称的混同足以导致相关公众的误认
这也是不正当竞争者追求的社会后果，只要一般理性人认为二者在经济上、组织上或法律上存在联系，即存在误认的可能性，就构成客观后果。
(三)商业混同行为与相关行为的关系
1 与淡化行为(dilution )的关系
尽管目前《反不正当竞争法》与《商标法》尚未对淡化行为进行调整，但淡化也是一种不正当竞争行为，这点已在越来越多的世界各国取得共识。根据世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范》第三条(b)款对淡化的定义为：“在本示范规定中，弱化商誉或名声，是指降低商标，厂商名称或其他企业名称，产品外观或产品服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。”[18]有学者将其解释为未经商业标识所有人许可，在不相同，不相类似的商品上使用与商标相同或类似的商标。该表述的缺陷在于未能很好地区分对商业标识(尤其是驰名商标)的淡化和混同。两者都表现在在非类似商品上使用与他人商业标识相同或相似的商业标识，但二者是不同的两种行为，是有区别的。
(1)二者之间最本质的区别是市场效果不同。淡化行为不以造成市场混淆为必要条件，而是以降低商标，厂商名称或其他企业名称，产品外观或产品服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值为主要特征，而混同行为是以产生或可能产生混淆为构成要件。
(2)不论商品近似或存在竞争。“即使商业标识的所有者与未经授权在完全不同的商品或服务上使用该标识”的人之间没有竞争关系，商标、商号和其他商业标识的淡化也可以发生，而混同行为虽然出现于不具有竞争性和近似商品上，但危害最大的、需要重点规制的混同行为都发生在商品近似或具有竞争性经营者之间的。可见淡化不同于混同，例如：“同仁堂”是我国著名的药品驰名商标，但如果任由他人在服装、食品、电器上反复使用，虽不会引起市场混淆，但久而久之，却使该商标与药品的关系变弱，也就是说，以前人们提起的“同仁堂”经常出现于药品之外的各种产品上，人们就未必会将“同仁堂”与药品联系起来。
正如美国《1995年联邦商标淡化法案》(the Federal Trademark Dilution Act of 1995)所指出的：淡化是指削弱驰名商标识别、区分商品或服务的能力，不考虑以下情况存在与否：(1)驰名商标所有人与他方之间的竞争，或(2)混淆、错误或欺诈的可能性。该法案概括出了淡化与混同的区别。[19]
现实中，二者之间又是存在密切联系的。混淆行为必然产生淡化他人商业标识的后果，混淆的产生是人们对商标与商品之间的特有关系产生错误认识，或误认为另一种商品的出现与原先存在的商品之间存有某种拓展、延伸等关系，从而稀释了对商标与商品之间的对应关系的理解。
此外，二者在某些场合是可能竞合的，也就是行为人的淡化行为产生混淆或者可能产生混淆。
2 与反向仿冒行为的关系
反向仿冒或反向假冒是与仿冒(假冒)相比较而言的。一般来说，仿冒(passing off )是一种商品混淆行为，[20] 是以他人的商标或其它商业标识销售自己的商品，而反向仿冒(Reverse passing off)则是指未经权利人许可，擅自贴上自己或者第三人的商标、标识或者在无任何标识的情况下出售。简单地说，仿冒行为是将自己的商品假冒成他人的商品销售，反向假冒则是将他人的商品冒充自己的商品而销售。
反向仿冒包括三种情况：一是传统的反向仿冒(简称转售型)，即被告将他人的商品冒充为自己的商品而转售，这也是狭义的反向仿冒。二是复制方式的反向仿冒，即复制他人的商品而予以销售，有的学者认为这种类型不属于反向仿冒。三是混合型，即转售和复制兼而有之。[21] 反向假冒行为无疑是欺骗性销售，损害了其他诚实经营者和消费者的合法利益，应属于不正当竞争行为，但不少的法学家认为，反向仿冒行为是一种虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》第九条的关于虚假表示的规定。这也主要是反向仿冒和混同行为的区别所在。
反向仿冒和混同行为最相似的地方是社会效果，即都可能引起消费者混淆，都给被仿冒者造成了损害，但是二者又存在着本质的区别：首先是二者是方向互逆的行为，混同行为是将自己的商品仿冒他人的商品而销售，反向仿冒则是将他人的商品冒充自己的商品而销售;其次，混同行为直接损害了被仿冒者的商誉，而反向仿冒对被仿冒者造成的损失是对将来信誉的损害，因为现实的产品并没有给被仿冒者带来直接的利益，而只能是给消费者留下某种声誉，而这种声誉可能会使消费者将来购物时选择其产品，而反向仿冒者的行为是恰是干扰了或阻碍了商誉的这种潜在的影响力，致使被仿冒者将来不能从产品的声誉中获益。
三 国外的有关规定
商业混同行为的危害已为各国所认识，各国都在相关的法律里做了不同程度地规定，希望能通过法律来规制商业主体的行为，保护商业主体的正当权益，保障消费者的合法利益，维护市场秩序。
(一) 有关国际条约和国际组织的规定
《保护工业产权巴黎公约》第10条(之二)列举的三类应予禁止的不正当竞争行为， 其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“特别禁止下列情况：(1)不择手段地对同行的营业所、商品或工商业活动造成混淆的一切行为。”在这里“特别”禁止涉及的范围非常广泛，几乎涵盖了交易过程中有关商品的商标、标记、记号、标签、广告语、包装、形状或色彩、或者商人使用的各种其他显著性标记。既包括对商品表示的混淆行为，也包括对营业标识的混淆行为。[22]
世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条规定了“与他人的企业或企业的活动产生混淆即：(1)[一般原则]在工商业活动中与他人的企业或企业的活动，尤其是该企业提供的产品或服务产生或者可能产生混淆的任何行为或作法，将构成不正当竞争行为。(2)[混淆的例子]混淆尤其是在有关下列事项上产生：(ⅰ)商标，无论是否注册;(ⅱ)商号;(ⅲ)商标或商号以外的商业标示;(ⅳ)产品的外观;(ⅴ)商品或服务的表述;(ⅵ)著名人士或众所周知的虚构形象。”[23]此外，随着新型商业混同行为的不断出现，《反不正当竞争示范法(注释)》2.04补充规定：混淆的概念不应局限于商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事务，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系(对附属关系造成混淆)。
(二)大陆法系国家及我国台湾地区的规定
德国、日本及我国台湾地区的反不正当法都对混同行为做出了规定，如德国《反不正当竞争法》规定市场混淆行为为“使用与他人姓名、商号及其他专用商业标识相混淆的名称、标志的行为”，第16条规定：(1)行为人在商业交易中使用姓名、商号或使用盈利业务、工业企业或印刷品的专门标志，而使用方式足以与他人有权使用姓名、商号或特别标志相混淆，可以对行为人请求停止使用。[24] 日本《防止不正当竞争法》(1993年修订以前)第1条第2项规定：“有下列各项之一的行为致其营业上的利益可能遭受损害的，有权请求行为人停止其行为： (1)在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装成其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，致使与他人的商品发生混淆的行为，(2)在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、标章或其他表明是他人营业的标记以致与他人在营业上的设施或活动发生混淆的行为。”[25]1993年日本政府对《防止不正当竞争法》进行全面修订，增列了不正当竞争行为的种类，将不正当模仿行为及未经允许而使用他人“著名标识”的行为列为不正当竞争行为。并同时列出了不正当模仿行为的构成要件：(1)完全模仿，(2)模仿者与被模仿者的商品存在竞争关系，(3)被模仿商品需具有市场价值，(4)被模仿商品形态需在法定保护期内。[26] 台湾《公平交易法》第20条规定：事业就其营业所提供商品或服务不得有下列行为：一、以相关大众所共知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品之表征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖，运送，输出或输入使用该项表征者。二、以相关大众所共知之他人姓名、商号或公司名称、标章或其他表示他人营业、服务之表征，为相同或类似之使用，致与他人营业或服务之设施或活动混淆者。[27]
(三)英美法系国家的规定
英美法系国家没有专门的反不正当竞争法，与其对应的是称为“仿冒行为”(passing off)的侵权行为(tort)或非法行为(wrong)。“仿冒”这一概念产生于普通法系。简而言之，仿冒之诉就是一个经营者因主张另一个经营者仿冒了其商品或服务而提起的诉讼。英国判例法规定了仿冒之诉的三个构成要件：第一，原告享有商誉或声誉;第二，被告对公众作了虚假表示;第三，原告受到了损害或可能受到损害。[28]美国法学会编撰的《不正当竞争重述》(第三版)第4条对passing off 作了如下规定：如果行为人做了可能欺骗或者误导潜在的消费者的行为，使消费者产生如下误信：(1)行为人的营业是他人的营业;(2)行为人是他人的代理商、分支机构或合伙人;(3)行为人销售的产品或提供的服务是由他人制造、赞助或者批准那么，该行为人对该他人负有责任。从上述规定可以看出，“仿冒”与 “市场混淆”有着不可忽视的区别，即前者包含了对行为人的主观状态评价，而“市场混淆”则更注重社会后果。[29]
(四)小结：从世界各国立法看来，最早的商业混同行为仅局限于商品的混同这一传统的混同形式(即狭义的混同行为)，后来，混同范围逐步扩大到对商品的生产者的关联关系和保证关系的混同(即广义的混同行为)。此外，现今各国都通过列举加概括的形式来定义商业混同行为。
四 《反不正当竞争法》第五条的不足与完善
我国《反不正当竞争法》于1993年出台并实行，历经十余年。源于法律的稳定性，该法至今仍未作任何改动。然而，社会经济生活是变动不拘的，尤其是在我国处于社会主义初级阶段，经济体制仍处于转轨定型日期，市场经济体制正在形成，在新旧体制交替变更的过多时期，许多新旧不正当竞争行为不断出现。对于混同行为，由于《反不正当竞争法》第5条的明确具体规定，致使许多新型混同行为无法纳入到现行法律的调整范围，处于无法可依的法规真空状态。对于《反不正当竞争法》的第5条的规定，笔者通过分析认为存在以下不足，应予完善。[page]
(一)立法体例缺乏概括性、弹性
“市场混淆”的表现形式是复杂多样的，千变万化的，立法者不可能通过列举的方式穷尽其行为类型，采取概括加列举的规定不失为明智的立法选择，列举式规定可以增强法律的可操作性，而概括性条款作为兜底条款又使法律可以以不变应万变，增强法律的适应性和生命力。世界知识产权组织的《反不正当竞争示范法》就是采取了这种立法模式，《示范法》第2条(1)[总纲]规定：凡在工商业活动中对他人企业或者其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。该条(2)即为“混淆的案例”。一些国家对“市场混淆”进行规制时虽没有一般规定，也没有兜底条款，但是使用了“其他” 兜底文字。而我国的《反不正当竞争法》既没有一般规定，也没有兜底条款，使人误认为，只有《反不正当竞争法》第5条规定的几种情形受法律保护，而将“在工商业活动中，为体现该企业本身及由该企业生产的商品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语”[30]排除在外。事实上，这些表示也具备区分经营主体和商品(服务)的来源的功能，因此，我国也应借鉴国际立法经验，采概括加列举的立法例。
(二)保护的客体范围显窄
《巴黎公约》将混同行为界定为“具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为”，而《反不正当竞争法》第5条对混同行为的客体采取了列举方法，仅限于知名商品特有的名称、包装、装潢以及他人的企业名称或姓名，实际上不能包括现实生活中许多混同行为，商业标识重在向外准确区分地传递商家、商品信息，而无需限定在传递过程中所应采取的具体表现形式，所以笔者认为，应扩大《反不正当竞争法》的保护对象，应将以下商业标识纳入《反不正当竞争法》。
1未注册商标
现实生活中，未注册商标和注册商标一样，包含了企业的商业信誉，有一定的商业价值。因此，一些国家国内立法，一些国际条约、惯例对商标的竞争法保护不以注册为限。如《反不正当竞争保护的示范法》第2条第(二)款第(一)项就是商标，“无论注册与否”，事实上，被仿冒、假冒的未注册商标一般都是比较著名，享有较好声誉、商誉的产品，权利人因仿冒、假冒而蒙受的现实或潜在的损失都是巨大的。而且，已著名的未注册商标也具有了较强的区别，公示功能，所以，也应纳入《反不正当竞争法》保护范围。
2 2其他商业标识
《反不正当竞争法》第5条规定的商业标识由注册商标、企业名称、姓名、知名商标特有的名称、包装、装潢、质量标志、原产地等，但这种范围仍然是十分有限的，在实践中无法应对现实需要。世界知识产权组织在《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》的二条中指出第(二)款第(ⅰ)—(ⅵ)项包含了无论注册与否的商标，厂商名称，企业符号，徽记，徽标与标语;无论注册与否的工业品外观设计，产品或服务介绍(尤其包括广告)，企业界的行业服饰或店铺风格，名人的“名望权”，设计与文字或艺术作品中虚构人物有关的“商品推销权”等，可见，《示范规定》涵盖了常见的各种商业标识混淆。[31] 我国应借鉴国外的先进立法经验，拓宽不正当竞争对商业混同客体的保护。
(三) 变“狭义混淆行为”为“广义混淆行为”
狭义的混淆行为之由于商业标识的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者的产品或服务发生误认，即将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务，即商业关系的混淆。广义的混淆行为还包括关联关系，保证关系的混淆，即使公众相信不相类似的商家之间在经营上、管理上存有某种关联关系，或是，某厂生产该商品是得到了被仿冒商家的批准，授权或许可。由于商业关系日益错综复杂，立法应加速完善，以保护因正当商业来往而建立的各种商业关系的顺畅，对非法或不正当竞争者进行规制，保障市场秩序。《反不正当竞争法》有必要变狭义的市场混淆行为为广义的市场混淆行为，加大保护力度。
(四) 采用潜在混淆原则
即界定商业混同行为是否成立，不以实际发生商业混同为限，只要求足以让相关公众产生误认，误购即可。因为，在某些混同行为中，对于被侵害人并未存在现实的损害，然而，又有可能使得商誉，声誉将来受损，进而间接影响商业利益。所以，立法应具有前瞻性，应弃现行《反不正当竞争法》所采用的实际混淆，而采潜在混淆原则。美国商标法，日本不正当竞争防止法和我国台湾地区《公平交易法》就规定了两种混淆状态，即实际混淆，潜在混淆。此外，这里的“相关公众”应以具有一般理性的普通公众为准。
总之，我们应当承认《反不正当竞争法》仍存在许多缺陷与弊病，难以应对现实需要，应当在实践中不断对之加以完善，以更好地发挥《反不正当竞争法》这一市场规则的法律规制作用。
五 结语
市场经济迅速发展的同时，假冒、仿冒的不正当竞争的发展速度和规模也令人瞩目。我国的《反不正当竞争法》虽在一定程度上对其进行规制和打击，但随着市场经济体制的深入发展和健全，与外国先进立法相比，仍存在一定差距。如和各国的立法相比，我国的商业混同行为客体范围显窄。立法上仅仅限于《反不正当竞争法》第五条所规定的注册商标、企业名称、姓名、知名商品特有的包装、装潢、名称等，这样，将许多对其它商业标识如未注册商标进行混同的商业混同行为排除在法律规制范围，不利于保护被侵犯商业标识所有人的利益和消费者的利益，也破坏了市场秩序，因此有必要扩大商业混同行为的客体范围。此外，在对商业混同行为人进行认定时，笔者认为，应以行为人是经营者为标准，但不以与被混同人存有竞争关系为限;同时，在对行为人的某些非经营活动，应综合行为人行为时的主观意愿，期待和可能产生的市场后果等各方面进行综合考虑。
总之，我们有必要借鉴，学习他人之长，以补己之短，完善我国的反不正当竞争制度，以充分发挥《反不正当竞争法》的市场规制作用，维护正常的市场秩序，以确保我国社会主义市场经济的健康、持续、全面发展。
注释：
1 种明钊 竞争法.法律出版社.2002.197
2 国家工商行政管理局条法司.现代竞争法的理论与实践.北京：法律出版社，1993.169
3 黄绮 曹群进 屠天峰.反不正当竞争法实例说.长沙：湖南人民出版社，1998.125
4 刘春茂.中国民法学.知识产权.北京：中国人民公安大学出版社，1997.726
5 种明钊 竞争法 北京：法律出版社，2002.198
6 孙利.市场混淆行为的界定. 贵州景观职业学院学报. 2004年第2期 第16卷总第61期
7 国家工商行政管理局公平交易局编注：《反不正当竞争案例精选》 法律出版社 1997年版 第12页
8 转引自 仝宁：浅论反不正当竞争法对商标权的保护 来自：http://www.cniplaw.net
9 同[7] 第16页
10 孙利 市场混淆行为的界定. 贵州景观职业学院学报.2004年底2期 第16卷 总第 61期
11 引自 郑友德 冯涛译 《世界反不公平竞争法的新进展》 郑友德 冯涛译 《经济法论丛》第三卷
出处：International Bureau of WIPO，protection Against Unfair competition， Analysis of the present world situation .WIPO Publication No.725(E), WIPO 1994
12 同上
13 同[10]
14 同[10]
15 王旻 “中化之争：中国企业名称的命运将何去何从?at http://www.chinanews.com.cn/c/2003-11-13/26/369283.html”
16 刘德全 商标、企业名称及其他. 大庆社会科学(教学案例，试卷，课件，教案) 1994(4)P16]
17 陈榕芝 试论新型的不正当竞争行为—商标与企业名称的混同及其法律规制 at http://www.cel.cn
18 WIPO《反不正当竞争法》
19 转引自 段仁元 反不正当竞争法与驰名商标保护 at http://www.cel.cn
20 不正当混同行为分为两类即商标混同与商品混同。商品混同指竞争者采用欺骗手段，使自己的商品同他人富有信誉的畅销商品混淆。 梁书文 当前民法、经济法的热点问题.人民法院出版社95版 P387
21 孔祥俊著 反不正当竞争法新论. 人民法院出版社2001年版 第585页
22 张建华 假冒行为与商标保护和反不正当竞争. 山西大学学报(哲学社会科学(教学案例，试卷，课件，教案)版)2003年6月 第26卷第3期
23 WIPO《反不正当竞争法》
24 德国《反不正当竞争法》
25 日本《防止不正当竞争法》(1993年修订前)
26 宋锡祥/俞敏 论日本《不正当竞争防止法》的最新修订. 载《外国经济与管理》1998年第6期
27 孔祥俊著 反不正当竞争法的适用与完善. 北京：人民法院出版社，1998年，121
28 刘春田主编：知识产权法. 北京：中国人民大学出版社.2000，320
29 胡小红 关于“市场混淆”的若干法律问题探讨. 载《中国工商管理研究》2002-1
30 郑成思 知识产权文从. 北京：中国政法大学出版社. 1999.第二卷.
3231 杨春玲 试论反不正当竞争法第五条. 广东交通职业技术学院学报 2002.6 第二期
参考文献：
1 种明钊 竞争法.北京：法律出版社 1995版
2 种明钊 竞争法. 北京：法律出版社 2002版
3 漆多俊 经济法论丛.第3卷.北京：中国方正出版社
4 孔祥俊著 反不正当竞争法新论. 北京：人民法院出版社2001年版
5 黄绮 曹群进 屠天峰.反不正当竞争法实例说.长沙：湖南人民出版社
