内容摘要：公益应主要靠公权体系维护，私权通过公益诉讼可督促公权。民事不宜公诉。公益诉讼与维护“小额多数”私益的群体诉讼是有本质区别的。科学全面地认识“搭便车”问题、认识行政罚款等行政措施的性质，在完善群体诉讼制度的同时，也应从利益衡量的角度遵重私权自治、考虑环境与经济的协调发展。
关键词： 公益诉讼 环境污染
一
有学者认为，我国目前对于某些公害案件一般是由负责该方面事务的上级行政管理部门进行处理的,如对污水未经处理直接排放影响环境卫生的工厂,由环保局依照行政法规的规定,就该排放污水的行为作出要求工厂停止排放和并处罚款等行政处罚。环保部门的此行为属于行政管理性质,而环保部门与排污单位系管理与被管理的关系,不是平等的主体,因而不存在由环保部门基于违法排污事实而对排污单位提起民事诉讼的问题。换言之,环保部门无需通过司法程序实现其管理职能,而是直接通过行政程序实现其管理职能的。如果排污单位不服环保部门的行政惩罚,其所产生的是行政诉讼而非民事诉讼。当然,我国环保法规也允许环保部门对排污单位因为排污行为而造成其他人损害的,可以根据当事人的请求附带处理侵权人与被侵权人之间的赔偿问题,但该处理不具有当然的法律效力,当事人不服的,可以向法院提起民事诉讼。从中不难看出,环境污染性质的公害案件属于多重违法,就前述内容而言,一方面违反了相关的行政法规,故环保部门有权依行政程序处理;另一方面违反了民法规范,构成民事侵权,故被侵权人可以按民事诉讼程序起诉。从表象上看,似乎这两种程序足以保证环境污染的公害行为能够顺利得到制止,但其实不然。当两方面权力或权利主体怠于行使权力(或权利),环境污染行为就无以被依法制止。如,环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究;又如,受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权等。在此情况下,环境污染行为将继续而非受到制止,前述的法定程序将显得无能为力。但显而易见,此类公害案件所侵害的不仅仅是受污染领域内的特定人群的民事权利,污染环境本质上是对社会公共利益的侵害,是对国家利益的侵害(被污染的土地、水域、空气等都属于国家的领域范围,都应当视为国家的利益)。当既有的法律程序不足以保证环境污染行为得到有效的制止,辅以更进一步的法律手段应当是必须的和必要的。我们认为,所谓“进一步的手段”就是民事诉权。前述内容表明,如果因为行政机关怠于行使权力而使法律目的不能实现时,无论如何是不可能再赋予行政机关对解决同一问题以民事诉权的。而且,行政机关对涉及国家利益的民事侵权享有民事诉权,也与其行政性质不相符合。那么,依我国国家机关及其职权设置的现状,该民事诉权不可能赋予给立法机关——尽管立法机关对于行政管理具有一定意义上的监督权,但其立法权的法律定位决定了其不可以同时享有民事诉权。同样。该民事诉权也不可以赋予给人民法院,因为诉审分立的诉讼规则决定了作为行使审判权的法院不能同时享有诉权,——法律许可的无诉亦审的情形当属于极其特殊的例外情况,而本文所论及的民事公诉范围已大大超过了法律所能许可的特殊范围。民事活动到底应不应该受法律监督?谁能够对民事活动实施法律监督?民事检察监督是否与意思自治的民法原则对立不共?欲求这些问题的解决,意味着沉寂必须打破,意味着民事检察监督权应当成为学界、立法界关注、重视和深入研究的问题。从法律上明确、完善检察机关的民事监督权,并赋予检察机关民事诉权,是完全必要的。 然后张晋 红教授论述民事可以公诉的理由。
本文笔者赞同张晋红教授提出的问题――“如，环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究;又如,受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权等。”但不赞同其解决方法――“所谓进一步的手段就是民事诉讼”，而且是民事公诉。
1997年5月，河南省方城县检察院向本县法院提起民事诉讼，请求法院判决一项房屋买卖契约无效，追回流失的国有资产。这是全国首例检察机关以国家代表的身份作为原告提起民事诉讼案。从而也引发了关于民事公诉的讨论。赞同者有之，否定者也有之。关于民事公诉，笔者拜读过广东商学院张晋红教授 、中南财经政法大学韩帮强 、北京市海滨区人民检察院王仁俊 等撰写的长篇文章，大都引经据典、中外比较，论述了“民事公诉”的必要性和可行性。也有一些学者撰文对民事公诉提出质疑 。篇幅所限，双方的具体论据在此不加详述，也免于挂一漏万或表述不全不确。相较之下，本文作者较赞同质疑者的意见。下面仅就前述问题谈几点拙见。
二
“环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究”，显属行政不作为。行政不作为的侵害对象主要有两类：一种是损害了特定行政相对人的利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;”。第二种是损害了不特定的多数人的利益，或者称为公共利益。这种权益如何进行保护，我国的行政诉讼法并没有规定。鉴于这种情况，有学者认为这个问题有三个解决办法：1、当行政机关依法有义务作为而不作为，危害到不特定多人的利益，个人可以向该不作为行政机关负责人举报，也可以向该机关的上级主管机关举报，抑或向当地该行政机关的同级监察部门举报，以求其能履行其监督义务和权利(这也正是我国目前所采用的体制)。2、扩大行政相对人的范围，扩大公民的诉权，即将行政相对人扩大到不特定人，当公益权利受到侵害时，任何公民都有通过诉讼维护公益的权利。3、赋予检察机关就公益方面的公诉的职责、包括检察机关发现或了解(如举报)某行政机关的行政行为(包括作为和不作为)危及社会公共利益(如环境保护)而经审查属实后向法院提起诉讼的情况。 这种做法也称“行政公诉”。前述三种做法都较民事公诉更为符合现实和法理。
在我国现有的法律体制下，行政不作为直接损害私益时，受害人可以举报、控告、请求环保部门处理等。环保部门不作时，受害人可以请求复议，甚而提起行政诉讼。除了这种私权对公权的“启动”与“制约”之外，公权体系内部也是有在套行政效能监督机制的，例如监察部门、上级主管部门、行政效率监督中心等，甚而纪委等党务系统都能起到一定的督促作用。只要有一个环节能真正发挥作用，促使公权体系运作起来，老百姓的私益就可得到保护。[page]
问题在于，当没有“直接利害关系人”或实际危害尚未发生时(例如，某一的有损于公益的“规划”刚出台，尚未实际执行)，也就是公益受到损害或公(私)益将要受到损害时，如何救济公益或避免损害的发生?我们认为，国家有关行政机关就是公益的代表，是应当保护公益的。我们应当督促其更好地履行职责，进一步完善督促机制，例如授权“无直接利害有关系人”也可对行政不作为提起诉讼，也就是所谓民众公益诉讼。“无直接利害有关系人”以环保团体为好，个人当然也可，并制定相应的制度，例如立案预审制度、保证金制度和奖励制度。立案时对原告的起诉进行审查，必要时可将原、被告召集在一起，在初步质证、辩论的基础上做出是否立案的决定。与此同时，法院在受理立案时需要考虑交纳适量的保证金，诉讼终结之后，无论原告是否胜诉，保证金都将退还。这样可有效地避免诉权的滥用。其实，综合考虑，有多少人乐意“民告官”或去打这种复杂的环境诉讼官司呢?因此，另一方面，由于在公益诉讼领域，民众在提起公益诉讼方面缺少足够的驱动力，需要建立胜诉奖励制度，例如由败诉的被告承担原告的律师费，从公益赔偿(补偿)金中提取一定比例奖励原告。提起公益诉讼的目的应是“启动”公权体系的运行、“促进”公权体系的完善、“监督”公权体系的运行。充分发挥了政府作为国家、社会利益代表人的作用，公益诉讼反而会减少。
如果检察院要行使全面的法律监督权的话，也不要去起诉损害公益的行政管理相对人(民事公诉)，而是要起诉行政管理者的不作为(行政公诉)。受各种因素的限制，检察院不可能包揽公益损害时的保护之责。强大的检察权可对应强大的行政权，而不要绕开具体的管理部门直接对应私人，否则，不仅有越俎代庖之嫌，还会造成权利体系的混乱。
三
“受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权”，这是群体诉讼和群体利益维护中的“搭便车”问题。严格地说，这不是公益问题，而是私益问题。当然，公益和私益(特别是集团性、群体性私益)有时很难截然分开。某种意义上讲，公益就是由众多的私益组成的。但是，从公益诉讼的角度看，公益主要是指国家利益和社会公共利益，这种利益通常不直接体现为私益，也不是“小额多数”私益的集合。因而，以民事公诉的方式解决“受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权”的问题似乎不妥，有关诉讼也不属于公益诉讼。在我国现有的诉讼体制中解决这类问题的方法是代表人诉讼制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第54条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”第55条规定“ 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”如果认为我国的代表人制度还存在缺陷的话，可以参考英美国家的集团诉讼制度、日本的选定当事人制度、德国的团体诉讼制度进行改革。陈泉生教授对这三种值得参考的制度与中国的代表人诉讼制度的异同进行了较详细的研究 。本文笔者认为，更值得我国借鉴的是德国的团体诉讼制度――是指当社会组织的成员或其所保护的民事权益受到侵害时，为了维护其成员或其保护的人的利益，该社会组织依法以自己的名义提起和进行的诉讼制度。其实这类社会团体既可起诉保护“小额多数”私益的集合，也可起诉保护没有直接利益关系的公益。这类社会团体主要是环保非政府组织。
群体利益维护中的“搭便车”问题，与其说是法律问题，不如说是经济学问题或法律经济学问题。“搭便车”与“公共产品”的关系问题、诉讼效益问题、证券纠纷中的搭便车问题等等，已有很多有益的讨论，不再详述。在此，仅多角度谈几点看法：1、广义地讲，公益只不过是公民委托政府管理的那部分“私益”而已。如果政府部门的工作开展得好，少发生或不发生污染事故，公益和私益也就都得到了保护。特别是对环境利益而言，尤为如此。无论是保护环境公益、还是保护“小额多数”的环境私益，都应首先从公权体系的完善和运行找原因，完善公权体系内部的监督机制，完善私权对公权的监督机制(如，对政府不作为提起公益诉讼)。2、在环境纠纷中，需要通过群体诉讼或团体诉讼保护的是“小额多数”的环境私益。公益诉讼主要应针对行政不作为，然后通过行政处罚使公益得到救济，并可从行政罚款中提取一定比例奖励原告。这就涉及到行政罚款性质的认识问题。《中华人民共和国环境保护法》第38条规定“对违反本法规定，造成环境污染事故的企业事业单位，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门根据所造成的危害后果处以罚款。”可见。罚款与所造成的危害后果是直接相关的。笔者认为，行政罚款的性质应有三个方面：一是“罚”;二是“赔”，仅是对公益的赔偿，但公益的赔偿不限于罚款，同时可能还有“现令恢复(例如恢复植被)”这类具有民事性质的行政处罚;三是“补”，考虑到经济与环境的协调发展等因素，对公益的赔偿通常不可能是真正全额意义上的赔偿，更多地是一定程度的补偿。实际上，行政罚款、责令恢复等行政措施已经使公民委托政府管理的公益得到赔偿(补偿)，民众提起公益诉讼的目的只是督促行政机关正确地“作为”而已。所以公益诉讼与为维护“小额多数”私益的群体诉讼的目的是完全不同的，两者并行不悖。3、在真正意义的公益诉讼中，“搭便车”行为(例如仅道义上的呼吁)行为，也算是一种有社会责任感的行为。我们要解决的重点问题应是私益群体诉讼中的“搭便车”行为。首先，我们应借鉴前述外国的诉讼经验改进我们的群体诉讼模式，使其更有效地维护民众的环境利益，例如放宽诉讼主体资格。其次，我们也应遵重私权自治，注重利益衡量。私人要考虑诉讼成本、效益。国家要考虑在环境私益保护与劳动就业、经济发展之间的平衡。民法中也有个“忍受限度”理论，对待利益(尤其是环境利益)不可锱铢必较。否则，反而可能会失去真正全面意义上的公平、正义、效率、发展。[page]
(山东师范大学政法学院副教授 250014)
参考文献：
1、 韩志红、阮大强，《新型诉讼――经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社，1999年9月。
2、 杨雅妮等，论检察机关民事公诉权的根据及其范围，《甘肃政法成人教育学院学报》2001.2
3、 王仁俊等，重构我国检察机关提起民事诉讼机制研究，《人民检察》2001.10
4、 文正邦，论行政司法行为，《政法论丛》1997.1
5、 文正邦等，市场经济与行政司法制度的建设和改革，《现代法学》1996.4
6、 蔡守秋，国外加强环境法实施和执法能力建设的努力，2002年环境资源法学高级研讨会(2002.11.21-23，武汉大学)论文。
7、 那力，论环境事务中的公众权利，《法制与社会发展》2002.2
8、 曾坚，解决行政公益诉讼问题的思考，《法学杂志》2002.4
9、 郑春燕，论民众诉讼，《法学》2001.4
10、赵许明，公益诉讼模式比较与选择，《比较法研究》2003
