所谓商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为(下文简称反向假冒行为)。反向假冒的行为其行为表现 形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的 混乱。笔者认为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。
反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为
商标的价 值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息 传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换， 其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切 断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。
虽然有学者根据“商标权耗 尽”原则，认为合法载有某商标的商品一经投入市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，因此反向假冒行为不能视为假冒商标专用权。但这种理由 忽略了这样一个事实，即商品尚未到达最终消费者手中，仍处于商业流通之中，商标的使命还未完成，他人在此过程中更换了商标，显然影响了消费者对商品来源的 认识，无法实现商标与商品的统一，而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素。正如审理“温蓝得”反向假冒案的主审法官所说的，必须避免因其商 标权在商品流通过程中被侵害，包括商品与其附着的商标分离，而使商品的生产经营者追求的经济利益不能实现，或不能完全实现。这才是法律维护商标权的全部内 容。
反向假冒行为的现实危害性
我国反向假冒行为出现得比较晚，在1993年商标法修改之前，尚未引起人们足够重视。因此，我 国1993年的商标法对此种行为未作规定，其他相关法律如民法通则、消费者权益保护法、产品质量法等也未将此行为纳入调整范围。在这种背景下，1997年 刑法在规定“假冒注册商标罪”时不可能将反向假冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但近几年，随着商品经济的日益发达，商标的价值逐渐为人们所认识，假借他 人商品为自己创品牌的企业越来越多。这种商标反向假冒行为有逐步增加的趋势。而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的 商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但 我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。如果不打击这类行为，我们始终只能为他人做嫁衣裳，无法在国际市场上站稳脚跟。正 因为如此，2001年10月通过的商标法修正案明确将反向假冒行为列为侵犯他人商标专用权的行为，这是为应对日益增多的反向假冒行为所做出的一个及时、必 要的调整。但我国刑法如果未能相应地将这一可能严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处，就无法实现其作为利益保护的最后一道防线的价值，我国对商标 权的保护体系就不完整。[page]
实际上，严惩反向假冒的行为，也是世界上许多国家的通行做法。虽然，我国直到2001年在对商标法做修改时，才将反向假冒的行为认定为商标侵权，但发达国家立法及司法实践早已将反向假冒行为作为商标侵权来处理。
可以说，对反向假冒的法律规制，已成为一种国际趋势。为了适应“入世”的需要，适当借鉴发达国家有益的立法经验，对于我国履行作为WTO的TRIPS协议，与世界上其他国家的法律相协调，完善我国商标保护制度是一个可取的做法。
因此 ，笔者认为，应在我国刑法中增加对反向假冒行为的刑事制裁条款，即在我国刑法第二百一十三条后增加一款，作为第二款：未经注册商标所有人许可，更换他人注 册商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
