当今社会，人类已进入知识经济时代，新技术的迅速发展，也对知识产权保护与审判工作带来一些法律难题，如数字技术中新兴的网络寻址技术领域即通俗讲的网络实名制度服务中反不正当竞争的法律保护问题，即是一个值得研究与探讨的问题，已引起了互联网业内人士的广泛讨论和高度重视，本文拟就我们审判实践而遇到类似问题作一肤浅探讨，以求教于同行。
一、网络实名定义及特征
究竟什么是“网络实名”?“网络实名”如何定义呢?是不是按照其字面上的表意就可以说“网络实名”就是现实意义中的“名称”或者字号呢?笔者认为,答案应是否定的。无论从法律的角度还是我国的词典、字典上还没有对“网络实名”给予明确或者准确的定义。而国外的类似的服务则被称为“关键词”(Keyword)服务，美国在线和Realname公司为主要的服务提供商。其中“Realname”可以翻译为“实名”。网络实名不同于现实生活中一般意义上的名称、字号、商标等，它实质是只网络服务商为网络实名注册申请者和其他互联网用户提供的网站、网页地址联系的一种搜索方式的服务。因此，网络实名只是注册申请者正当行驶已有权利，即通过网络实名搜索到达自己的网址，而不是获得新的权利，更不是获得互联网空间的唯一性、独占性的排他权利。因此，严格地讲“网络实名”应该为“网络关键词检索服务”，作为申请注册网络实名的用户，只有在互联网上的浏览器安装了网络服务商的插件(即有关“网络实名”的软件)以后，“网络实名”的关键词检索服务功能才能及以实现，反之，如果浏览器上没有安装网络服务商的相关插件，“网络实名”的关键词搜索服务功能是不能实现的。因此，对于中英文任意组合而成的文字组合，无论是否作为“网络实名”被购买，只要在地址栏输入这个文字组合关键词，都会出现与这个文字组合关键词相关联的一些“网络实名”罗列结果以及包含有这个“网络实名”关键词相关的网页页面检索结果。而这种检索结果又是分为了左右两种检索结果：左边的是基于某网络服务商，如3721公司在其本地服务器预先建立的“实名”关键词数据库的基础上的检索结果——即与特定的“网络实名”关键词相关联的一系列“网络实名”罗列;右边是不基于本地数据库的“异地”检索结果，是通过到其他异地的网页上去查找检索得出的包含有“网络实名”关键词的一系列网页搜索结果。因此说，“网络实名”与传统的搜索引擎都是提供的“网络关键词搜索服务”，可以说，网络实名服务系统的技术特定决定了网络实名它是一种在已有的数据库进行搜索的入口关键词。网络实名等类似技术的推广，使得互联网用户在一定程度上得以从登陆互联网时的域名所必须的精确性和繁杂性摆脱出来，从而有利于互联网在社会经济交往和发展中得到更广泛应用。网络实名应有如下特征：
第一，网络实名“是网络服务商基于本地服务器预先建立的”“网络实名”关键词数据库而提供的网络上关键词检索服务。第二，网络实名不具有“域名”所具有的唯一寻址的特性，即不具有唯一性和一一对应的特征。所谓域名，按照信息产业部2000年颁发的《关于互联网中文域名管理的通告》相关规定，域名是对基于互联网数字地址(IP地址)的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。域名是互联网上区别经营者的标记，有表达作用，也代表商品或者服务，接受社会评价，是经营者商誉在互联网上的表现。通俗地讲，域名是互联网上的门牌号码。这种门牌号码在互联网上是唯一的。它具备以下特点：(1)域名是字符化的互联网网址，是数值化地址唯一对应的，域名的构成是单一的，在互联网上，在全球的使用者中只能是唯一的。比如：www.027house.com其对应的互联网上的数值地址为219.139.240.168，是唯一的。(2)域名是引导网络用户进入某一网站或网页的技术参数，如同人们所熟悉的电话号码所具有的相同的功能。(3)域名仅仅是域名数据库中的字符型字段。域名一旦产生，如果未侵犯其他权利，域名注册人的合法权益受到民事法律保护。同一个域名只能为一个人所有，他人不得注册相同的在先注册的域名。(4)域名由域名注册管理机构提供维护和解析服务的。互联网的技术构成决定了不可能产生两个完全相同的域名。而域名这种互联网上的门牌号码在互联网上是具有唯一性的。即某一域名与某一网页是唯一对应的。比如在浏览器的地址栏中输入某一国际域名，如www.027house.com，然后回车，便只会唯一寻址到027房网的首页(主页)，不会出现任何其他页面或寻址结果。并且如果某一个域名没有被注册，比如，www.027fangwh.com未被注册，当在浏览器的地址栏中输入域名www.027fangwh.com，然后回车，便无法寻址，会出现错误提示“该页面无法显示”和“找不到服务器或发生DNS错误”等错误提示。相比较而言，网络实名就未有域名这样的特点。
二、网络实名服务与企业名称字号的不正当竞争权利冲突
网络实名服务是一种商业性服务，是一种互联网的商业性增值服务，网络实名申请者依据与网络服务商的公示、告知的“网络实名注册规范”和“网络实名服务条款”所确实的规则起名而提出申请，网络服务商则利用目前网络实名技术服务所能达到的水平，尽量大限度来保护网络实名注册申请者和其它合法权利人的合法权益。这里，就有一个网络实名申请者起名或申请注册的实名与企业名称中字号发生冲突的问题。比如，某企业名为武汉市亿房信息科技有限责任公司(下称亿房公司)开办了www.fdc.cn网站经过数年的经营，已成为武汉知名度较高、影响力最大、访问量最大发房地产门户网站。2003年9月，亿房公司在三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)开办的3721网站申请注册了“亿房”网络实名，并与亿房公司开办的亿房网www.fdc.com.cn连接网络客户，网络客户可直接通过搜索该网络实名“亿房”进入亿房公司的网站。2003年10月，一位叫王俊的个人向三七二一公司又申请注册了“亿房网”的网络实名，并与其经营的武汉房屋信息网www.027house.com网站链接，为客户提供房屋信息。结果亿房公司向法院起诉。其请求之一即是以王俊的注册“亿房网”网络实名的行为，利用其商标和所经营的亿房网的知名度，误导用户进入王俊的武汉房屋网(www.027house.com)，造成客户资源的流失，是明显的不正当竞争行为，向人民法院提起诉讼，请求三七二一公司注销该网络实名“亿房网”、王俊停止使用其注册的“亿房网络”实名，终断其非法经营的武汉房屋信息网(www.027house.com)与该网络实名的链接，并赔礼道歉、赔偿损失等。在此例中，如原告所主张其企业名称是在武汉房屋信息经营中属知名企业，享有较高的知名度，而王俊申请注册的网络实名“亿房网”系非法使用企业名称的字号，属不正当竞争，要求依法予以保护，这里就牵涉到企业名称和网络实名服务中的实名之间的不正当竞争的权利冲突问题。要弄清此问题，必须弄清企业名称的性质及法律特征问题。企业名称是一企业区别于他企业的标识，由于企业名称的存在，使不同的市场主体得以区别，市场交易活动才能正常有序地进行。企业名称体现着特定企业的商业信誉和服务质量，对信誉好的企业，其名称或标志对消费者和用户有着巨大的吸引力，是企业的重要无形财产。而商号(字号)在企业名称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分，可以说，企业名称是企业区别于他企业的标识，而商号则是企业名称本身的标识，是企业的“魂”，而且好的商号在市场竞争中不但能工巧匠有起到区别作用，还能起到良好的广告作用。商号一经与企业名称一起依法登记后，就成为商事主体经营，服务质量在公众心目中的一种信誉，企业的众多经营行为，都与商号密切联系在一起。但是，并不是所有的登记的字号都享有商号权?只有企业名称登记注册后，经营好，诚实守信、在相关公众中有一定影响时才享有：而企业经登记后在没有形成良好的商誉并使用、转让和继承而得的利益则是基于企业名称权本身而获得的，并不是基于商号权而产生的增值利益。这里要注意的是，我国的商号是置于企业名称中进行保护的，而且商号必须与企业名称一起经过登记注册，但我国参加的《保护工业产权巴黎公约》规定，公约成员国均有保护厂商名称的义务，而且无须经过登记的厂商名称。①[page]
基于以上分析，网络实名服务的实名也往往与企业名称中的商号连系在一起，如上例所假设的情形中，武汉亿房公司的商号“亿房”被该公司在三七二一公司以网络实名注册，进行网络实名服务，而其后王俊又在三七二一公司申请注册了“亿房网”的网络实名，这里就存在一个在先的知名企业字号(商号)注册为网络实名后，与在后注册的与字号或网络实名相近似的权利冲突，这种建立在他人在先权利基础之上，但又依一定程序取得的在后“权利”能否受保护?是否构成了不正当竞争?对于此问题，美国曾有过类似判例，原告Eli Lilly&company公司，产生一种药物，商标为Prozacc。Prozacc系一种处方药，治疗精神压抑症等疾病.被告NaturalAnswers公司，生产一种植物药品名称为Herbrozac与原告商标相比，首先是多了一个表示植物的字头“Her”。被告公司在互联网上宣传其Herbrozac，是全植物的高效精神振奋药品，是处方药的全新替代物。原告指控被告其中一项是，被告网站在宣传Herbrozac的内容，数处提到原告的Prozac，不过是以源文件形式，因而网站的访问者不能用肉眼看出(不过大多数访问者，可在自己浏览器菜单上，选择Veiw命令，然后选择Source或Poy sourc命令，看到有关内容，这种技术就是所谓的“埋字串”。)在源文件埋下的字串Prozac在他人寻找原告Prozac的时候，可使被告Herbrozac网页，能被互联网上的搜索引擎找到。法院在审理商标法禁止的混淆可能性案件，认为有一种“最初兴趣混淆”指不正当竞争者使用各种手段，将客户骗走的情况不正当竞争者对这种混淆也负有责任。此案中被告故意抄袭原告商标，是假冒原告产品重要标志，故意从混淆行为，将他人商标用自己的诱导字样，就像在自己商店门口，坐立了他人的招牌。在高速公路上，如果一个经营者A，将经营者B的招牌竖立在自己路口，那么寻找经营B的消费者，必然要拐进路口，到达经营者A。如果经营者 A不是经营者B，但从经营者A购买了所需商品，依靠“最初兴趣混淆”，经营者B还是从经营者A那里夺走了客户。美国法院的法庭审理此案没有排除在互联网上使用诱导字样可能性，条件是这些使用符合商标法和合理使用，例如用于真实的比较广告或用于对网络站的真实描述等②。我国反不正当竞争法第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”及第五条“经营者不得采用、下列不正当手段从而交易，损害竞争对手：(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引个误认为是他人的商品”显然，反不正当竞争法的上述相关规定比较原则已不太适用数字技术发展带来的上述网络实名服务法律难题，立法已呈现出一定的滞后性。
对上例阐述的情形，有一种观点认为，“亿房”作为企业的文字标示、字号，亿房网作为网站的名称，二者不具有关联性，理由之一，亿房是由两个中文组成，而“亿房网”是由三个中文组成;其二，从字义上讲，亿房作为企业字号标示，并不能从字面上表示其有某种表示具体信息的意义，而“亿房网”从字面上表明的是一个与房屋信息服务或房地产信息服务有关的网络;其三，三七二一的“网络实名”从严格的意义上讲和传统的其他搜索引擎一样都是提供“网络关键词”检索服务。只不过是“网络实名”提供的是基于网络服务商“本地”数据库的“网络关键词检索服务”，而其它的搜索引擎是基于“异地”的“网络关键词检索服务”。如网络实名“亿房网”只是基于三七二一公司服务器本地数据库的“网络关键词检索服务”，因此，网络实名“亿房网”并不是如现实生活中在部门注册了的具有唯一特征的企业“字号”或“企业名称”，所以不存在网络实名“亿房网”对亿房公司企业字号的不正当竞争的问题。
第二种意见认为，在后的注册的网络实名不得与他人使用在先的企业字号或网络实名关键词相同或相近似否则，应构成不正当侵权，其理由是，其一，网络实名类似中文域名，即是含有中文文字的域名，是我国域名体系的重要组成部分;其二网络实名应遵守中文域名的相关规定，早在2000年11月2日，中国互联网信息中心(China Internet Netrork Information Center，以下简称(CNIC)作为信息产业部的授权和领导下的中立的非营利性的域名注册管理机构，就在其制定的《中文域名注册管理办法(试行)》第八条中规定：“各级中文域名不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称。”第十条：“在中文域名完成注册以后，申请人成为该注册域名的持有人和管理者，必须遵守本办法及相关法律、法规和政策的规定。”可见，如果在后的申请的网络实名服务行为与在先注册的网络实名或企业名称中的字号相冲突，误导相关网络用户，或使相关用户认为该在后的注册的网络实名与在先注册的网络实名、或该企业有关联，则应依据保护在先权利的原则民法通则的公平诚实信用原则和“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”规定，认定在后注册的网络实名侵权在先注册的网络实名人的合法权益构成侵犯;其三，此种情形亦可参照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001年6月26日通过)[法释(2001)24号]第四条、五条规定，认定在后注册的网络实名与在先注册的网络实名相同或相近似，构成侵权。该司法解释第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应认被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册，使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册，使用具有恶意。”因此，网络实名类似于中文域名，其保护就应参照最高法院该司法解释的规定来定性处理。如果在后注册的网络实名与在先注册的网络实名相同或近似，故意造成与他人提供的产品、服务或者他人网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，则应认定其系恶意，构成侵权或不正当竞争，应承担相应的民事责任，上例中，王俊的行为应认定为构成了对亿房公司的在先的企业字号权，以及在先的网络实名权的侵犯，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。[page]
笔者不同意后一种意见，而倾向于前一种意见，理由如前所述，网络实名服务虽然与中文域名表面看起来类似，但它不是中文域名，更不是一个域名，只是一种搜索引擎关键词服务，在我国的反不正当竞争法未作修改，相关司法解释未作相应规定之前，不宜作扩大解释，并加以保护，否则，容易造成对数字技术法律保护相关保护问题的困惑甚至混乱，不利于社会主义市场经济秩序地形成与发展。
三、网络服务商如提供两个客户相近似的网络实名服务是否应承担不正当竞争法律责任。
如上例中，武汉亿房公司认为，在三七二一公司已受理了该公司“亿房”网络实名申请提供网络实名服务之后，又受理了在后的王俊的“亿房网”网络实名申请并提供服务，三七二一公司的行为是否为王俊将客户进入王俊的武汉房屋信息网(www.027house.com)，造成了亿房公司客户资源的流失，应否承担不正当竞争的法律责任。对此问题，有一种观点认为，王俊将“亿房网”作为网络实名注册，“亿房网”与原告“亿房”网络实名仅多一个“网”字，可能使相关客户、网络用户一定误认，可参考美国等国的判例作法，认定其有不正当竞争之嫌，三七二一公司在知道应当知道王俊的“亿房网”构成对“亿房”网络实名侵犯的情况下，审查不严，构成共同侵权责任。对此，笔者不敢苟同，其理由是：
1、三七二十一公司提供的网络实名服务行为不为法律所禁止，或具有合法性。三七二一公司作为网络服务商提供的网络实名注册服务实际上只实施了一种行为，即：接受网络实名注册者的网络实名注册申请而提供技术服务，网络实名的属性在一定程序上决定了三七二一公司接受网络实名注册申请行为的服务性质。不特定的互联网用户要想使用网络实名搜索服务系统，须事先安装被上诉人网络服务商提供的网络实名软件，且该软件可以自愿安装，自愿随时完全卸载。可见，无论是对申请注册还是已安装了网络实名服务插件的互联网不特定用户，都不带有任何法律上或技术上的强制性，完全符合市场经济中平等、自愿的原则。和其他软件服务一样，网络实名服务系统的应用程序取决于服务商的市场影响力。因此，上例中的三七二一公司是一种以软件技术为主的服务行为，没有任何授予网络实名注册者权利或类似的属性。一方面，法律未赋予三七二一公司这种权利。另一方面，法律亦未规定三七二一公司在提供这一服务行为时，要对因申请注册的网络实名引起的与第三方的争议承担责任。所以，三七二一公司的网络实名服务行为具有合法性。
2、网络服务商(ISP)在提供服务时应尽的注意和审查义务的范围。作为网络服务商(ISP)，在法定的范围内从事合法的网络服务经营活动，没有违反法律的强制性规定。同时，法律对于网络服务商(ISP)提供服务时的注意和审查义务未有强制性规定。因此，有赖于实践当中按照公平、合理的原则予以确定。这是因互联网快速、及时的特性决定的。否则，互联网就失去快速高效的技术优势，从而失去了经济优势。要满足此特性，网络服务商就必须尽量简化程序，将复杂耗时的审查、异议、答辩等程序交由申请者自己在后续的程序处理。同时，由于上述特性，使得网络服务商必须面对空前的海量信息要么完全超出网络服务商专业范围、人力和财力范围，对这些信息进行不合实际的辩别、筛选，其结果是不得不放弃服务。要么服务商就只对这些海量信息进行初步辩别、筛选，以一名普通公众的眼光进行辩别、筛选，主要针对涉及国家、公共利益的信息进行辩别、筛选。而无法对涉及具体主体或某种权利的信息进行辩别、筛选。因此，确定网络服务商的注意和审查义务时，就不能背离上述特性的要求。否则，过重的义务和责任就只能迫使其不得不放弃服务。在上例中，如果进一步追究网络服务商三七二一公司在提供网络实名这一特殊技术服务时的责任，将明显不恰当地加重网络服务商如三七二一公司不可预知的法律责任，导致其经营虽无恶意，亦无故意，但随时面临其自身不可控制的风险，且风险掌握在自己的客户和第三方手中，自己却无法预知和控制。过重的风险责任是与其本案中所可能获得的商业利益严重不相称的，与法律规定的公平原则相违背的。这种结果一旦发生，无疑会使互联网的商业应用与发展遭受致命打击，最终必须导致网络服务商无法在市场中生存，极大削弱互联网的商业应用价值。影响高新技术造福于社会和国家，其结果只能是使得中国在互联网应用中再次落后于国际形势发展。这显然对国家和社会都不利。所以，在目前尚无法律明确规定的情况下，在司法实践中对于网络服务商的注意和审查义务，不应背离这一特性，而过分强调保护上诉人的权利，更何况对于本案诉争的网络实名上诉人不具有任何法律意义上的权利。
3、网络服务商(ISP)所提供的网络实名服务行为不具有违反不正当竞争法律规定的后果。因为：其一、网络实名服务商(ISP)在服务过程中，只实施了一种行为：即：系统自动化接受网络实名注册并提供服务，而这一服务行为是通过在各地的服务代理商，接受申请者的委托，将申请者提交的网络实名，利用代理商的管理平台在网上代理申请者操作提出申请由系统自动化完成。在上例中，无论如何，三七二一公司不可能在自己的经营活动中使用本案诉争的网络实名。因为被上诉人与上诉人没有业务上的任何竞争关系或业务上的其他关联关系，不可能构成不正当竞争。另一方面，网络服务商不可能在没有主动申请的前提下硬“造”出本案诉争的网络实名来，系统技术特性不具有此项功能;其二、除2000年12月21日最高法院为保护著作权人的合法权利，规范网络服务商(ISP)在互联网上的行为实施的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》外，我国目前当未对提供信息搜索工具(网络实名服务)的网络服务商(ISP)因提供网络实名服务行为而引发的不正当纠纷制定相关的法律。参照《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》有关对于民事责任的归责原则以及追究共同侵权责任的规定，确定网络服务商的服务行为是否构成不正当竞争侵权的责任，关键是主张权利一方能否有证据证明网络服务商在提供服务过程中存在故意与被诉上诉人有恶意串通或自己单独有故意实施损害相对方的不不正当竞争的行为。当然，在上例中，如果亿房公司提供了证据证明，王俊行为存在侵害其字号或网络实名，并且，网络服务提供者网络故意参与或者指使、策划了王俊的不正当竞争行为，甚至不听亿房公司的警告，不移除或取消等措施消除侵权后果，笔者认为，应参照最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究网络服务商与网络实名申请者的共同违反不正当竞争法，构成侵权的民事责任;其三、对于诉争的网络实名所使用的文字不仅不是上诉人的名称，也没有证据证明是上诉人的驰名商标。更何况诉争的网络实名不具有法律意义上的权利属性;其四、上例中，三七二一公司在接到上诉人的起诉书后，依据三七二一公司公示、告知的“网络实名注册规范”和“网络实名服务条款”所确定的规则，立即采取了果断措施停止了对诉争的网络实名的服务。即使认定利用诉争的网络实名构成不正当竞争，三七二一公司已尽防止危害结果扩大的义务，虽然法律未规定三七二一公司承担此项义务，但三七二一公司还是依据“网络实名注册规范”和“网络实名服务条款”所确定的规则履行了义务。所以，网络实名服务作为一种新兴的基于互联网的服务行为，与其他基于互联网的服务行为一样，也应当根据市场发展，充分看到其积极功能，本着鼓励、引导、规范的原则，以实现充分利用互联网造福社会的目的。在一无法律规定，二无三七二一公司任何恶意的情况下，仅仅因为是三七二一公司提供的服务而追究法律责任是显失法律公平、公正的。[page]
综上所述，网络实名服务和其他软件服务一样，其服务系统的核心是一个“关键词”服务，作为一种新兴基于互联网的服务行为也应当根据市场经济发展，在充分肯定其服务积极功能，本着鼓励、引导、规范的原则，以实现充分利用互联网造福社会目的。同时，要看到法律规定在网络实名管理上的滞后，应需修改反不正当竞争法，或加强此方面的管理规定，以适应迅猛发展的互联网服务，迎接网络信息时代的到来。
①参见《人民法院报》2003.8.29第31版《我国企业名称与商标权冲突的解决》一文
②参见张玉瑞著《互联网上知识产权——诉讼与法律》第十七章第二节
