论文摘要：
随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，以及经济全球化进程的加快和媒体技术的迅速发展。人们获取信息的渠道也层出不穷，花样翻新，广告作为沟通和消费的中介，在市场经济中扮演着重要的角色，但是，目前我国的社会主义市场经济建设尚处于初级阶段。广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当竞争行为也表现得日益突出，损害了广大经营者、消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序，本文通过分析：1、广告主在广告活动中的不正当竞争行为；2、广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为；3、广告发布者在广告活动中的不正当竞争行为等几个方面的不正当竞争行为的具体表现形式及产生的原因，针对我国广告市场监管工作中存在的问题和加入WTO以后广告业监管面临的挑战，结合工作实际，从以下几个方面提出了应对广告市场中不正当竞争行为的对策，包括：1、改革广告监管方式，规范广告竞争行为；2、服务、管理并重，促进广告企业发展；3、加强执法协作，提高监管效能；4、简化前置审批程序，提高工作效率；5、加大广告市场开放力度，拓展国内广告国际空间；6、完善法规体系，解决实际问题；7、加大行政扶持力度，强化行业协会作用。
随着经济全球化进程的加快和媒体技术的快速发展，人们在信息沟通方面速度、数量、质量也较以前有了历史性突破，人们获取信息的渠道也层出不穷，花样翻新，人类从此走进了一个前所未有的信息社会。广告作为市场经济的产物、信息传递的主要方式越来越多的进入了我们的日常生活，成为生活中不可缺少的一个部分。在市场经济运行中,广告作为沟通和消费的中介,具有辅佐企业开拓市场，引导社会消费的功能，是国际国内市场信息交换的有效渠道。特别是改革开放以来，我国广告业取得了飞速发展，为促进我国经济建设和社会进步发挥了积极的作用，但是，我们应该知道，我国的社会主义的市场经济建设尚处于初级阶段，广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当行为也表现得日益突出，损害了广大经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序。
本文探讨的广告主要是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。我国《广告法》第二十一条明确规定“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”，因此加深对广告不正当竞争行为的认识，加强广告市场的监督管理，已经成为整顿和规范市场经济秩序工作中的突出问题。
一、广告活动中不正当竞争行为的表现形式及形成的原因
(一)广告主在广告活动中的不正当竞争行为
广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为包括以下几个方面：
1、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务。
“商业诋毁行为是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商业声誉的虚假信息，以削弱竞争对手，使其无法正常参与市场交易活动，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为”①广告作为信息传播，经营者开展市场竞争的重要手段，一般而言，与有科学依据和证明并且相同的产品或可类比产品具有可比性的情况下，在广告中进行比较宣传是允许的。但比较必须在一定限度之内，陈述一种客观存在而不能含有借以诋毁他人、抬高自己的表现和倾向。在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，采用不正当的比较广告诋毁或者间接诋毁其他经营者的商品或服务。如有一则冰箱的广告称“家家冰箱都制冷，惟有××牌冰箱省电”。有的直接指出其他经营者商品或服务的不足，予以贬低。如一则洗衣粉广告称“一般洗衣粉去污力差，主要是因为不溶于水，而××牌洗衣粉能够最大限度溶于水，所以去污力特别强。”还有的以联想的方式误导消费者不使用其产品将会造成严重损失或处于危险境地，借以排挤其他竞争对手，如一例保健品广告称：人脑需要一种特殊物质，如果缺乏这种物质就不够聪明，只有××牌保健品含有这种物质，若想聪明并考上大学，就需要服用该保健品。
这些利用广告诋毁他人的行为大都有希望在短期内占领市场，快速获取产品利润的欲望，在市场规则缺乏或不完善的情况下，不是经过大量技术开发、市场研究、售后服务、产品质量公关等来建立自己良好的商业信誉和商品声誉，而是采用恶意捏造歪曲事实的不正当手段，中伤、诋毁竞争对手，破坏竞争对手的商业信誉和商品声誉，扩大自己的市场份额，它们具有客观上削弱其他竞争对手的竞争能力，破坏市场竞争秩序，损害消费者权益的特点。
2、利用虚假夸大的广告内容诱骗、误导消费者
广告应当是商品或服务的客观反映，有的企业以自身的利益为重，不在产品质量、品种、性能、外观上努力，却在广告的欺骗上下功夫。不法广告主采取欺骗、误导消费者，排挤其他竞争对手的广告形式有以下几种：
（1）利用广告推销假冒伪劣商品，也就是说广告所介绍的商品、服务本身就是虚假、带有欺骗性的。现实生活中特别是种植、养殖业等方面的致富广告，内容虚假不实的现象比较突出。
（2）广告本身是真实的，产品的性能、质量也无问题，但在广告中的承诺却是虚假的，带有欺骗性。比较常见的有：“买一送一”、“超值回收”、“百万元大酬宾”、“无效退款”等等，抓住消费者的某些心理，从而达到扩大市场份额的目的。
（3）广告主自我宣传内容虚假，提供不实的资料和证明，这类虚假广告主要利用消费者对大企业、名牌产品、获奖商品的信任来推销自己的劣质产品和服务。
（4）夸大商品、服务的功能，欺骗误导消费者。这类虚假广告主要集中反映在日用工业品、家用电器、食品、医疗器械、药品、保健品、化妆品上，其特点是片面夸大产品的某一特性，使用绝对化用语，刻意回避产品性能、质量上的某些不足，具有很大的诱惑力和欺骗性，排挤了市场竞争对手。
（5）对商品的原料作虚假的表示，产品介绍虚假，欺骗、误导消费者。这类广告主要反映在食品的销售领域。例如，近期某地发生的奶片中毒事件中，该奶片在没有鲜牛奶的情况下，却在配料一栏写着“奶粉、鲜牛奶、麦芽糖”，而产品介绍则标明“一板奶片相当于一杯鲜奶”。这些劣质食品由于价格低廉，消费者不易辨别从而客观上排挤了竞争对手。[page]
3、利用广告服务指标的形式，不正当地获取他人商业秘密，侵犯广告作品著作权。
在市场竞争日益激烈的今天，一些企业为了减少广告成本支出，采取“比稿”或“招标”等方式向社会征集广告创意。广告主在接到多份广告的策划书后，采取改头换面的手法，博采众长为己用，不正当地剽窃他人的劳动成果，扰乱了正常广告市场秩序，这也是一种不容忽视的不正当行为。
总之，广告主利用广告从事不正当竞争活动，使受害经营者的产品产量、销量、利润减少，市场份额下降，违反了有关法律法规，扰乱了正常的广告经营秩序，损害了消费者和经营者的合法权益，有的对我国产品在国际市场声誉造成了严重的负面影响，损害了国家的利益。
（二）广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为
广告经营者是接受广告主、广告发布者委托，提供广告服务的中介者。广告经营者在广告活动中进行公平、有序的竞争，有利于我国广告业整体服务水平的提高。但是由于我国广告业起步较晚，广告市场发育不完善，广告经营者在广告经营中存在的不正当竞争行为也不容忽视，主要表现在以下几方面：
1、广告经营者利用回扣或给广告主、广告发布者提供种种便利条件承揽广告业务。
由于广告公司发展过于迅速，广告公司之间的竞争十分激烈。为了争取有限的客户资源广告公司往往以中介费、介绍费、劳务费等名义向广告主、广告发布者的有关人员提供报酬或其他好处，以获得广告业务或取得好的版面、时段、价格，促成广告交易的完成。广告经营者以高额回扣招揽广告业务的不正当竞争行为愈演愈烈，阻碍了广告市场的发育，损害了广告业的整体利益，影响了广告业健康有序发展。
2、利用行政垄断地位优势排挤其他广告经营者
“行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他职能部门，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争行为。”②我国的广告业的形成与发展，在时间上基本上与我国社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡转轨同步，由于旧体制遗留的问题和市场发育的不完善，以及狭隘的部门利益驱使，使广告市场的经营主体存在着严重的不平等，尤其是某些具有垄断地位的行政部门和广告经营者往往利用自身的“先天”优势，排挤其他广告经营者的竞争。这类广告经营者有以下四种情况：
（1）具有户外广告审批权的机关，以各种形式设立的广告公司。这类公司专业化程度不高，制作质量低下，直接或间接地排挤了其他广告公司的业务，影响了当地的市容市貌和正常的广告经营秩序。
（2）拥有独占地位的行业设立的广告公司。如：公交、地铁、铁路、航空、邮政等系统成立的广告公司，不同程度地独占着本系统的广告资源，垄断着行业的广告业务或广告媒介，从而妨碍了公平竞争。
（3）一些新闻媒体单位成立的广告公司。由于广告监督管理机关在广告行业积极倡导和推行广告代理制，一些新闻媒体为了再获取广告代理费，相继成立了广告公司（甚至广告部，广告公司两块牌子，一套人马）作为自己的广告代理，想方设法维护自己的垄断地位。这些新闻媒体单位成立的广告公司往往享有其他广告公司所没有的优惠，因此造成了彼此间的不正当竞争。
（4）广告主自己设立的广告公司。由于这些广告公司为本企业宣传，往往缺乏公正性，广告内容往往容易夸大、虚假，其较低的广告专业水准也直接影响了企业在市场中的正常竞争。
3、以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益。
这种企图通过互挖墙角的“捷径”产生经济效益的行为，由于调查取证难，规范难度大，在广告市场竞争中普遍存在，扰乱了广告市场经济秩序，这些行为对于广告市场的健康发展和广告专业技术水平的提高产生了十分消极的影响。
（三）广告发布者在广告活动中不正当竞争行为
广告发布者是广告发布费用的制定者和实施者，是广告经营过程中的一个重要媒介。媒介的公正、规范与否，对广告公司和广告主的影响非常大。对广告发布者来说，广告活动中的不正当竞争行为主要表现在利用自己的媒体或其他发布手段的优势地位，妨碍、排斥广告经营者的正当竞争。而目前广告发布者在承接，收费等管理方面存在着一定程度的混乱，因此，导致的不正当竞争行为有以下五个方面的表现：
1、非广告经营部门、非广告经营人员承接广告业务。
2、新闻和广告不分，以栏目替代广告。例如：生活类报刊，电视及广播所开设的“医疗与保健”、“消费指南”、“专刊”等栏目，有记者的署名文章、专家的推荐、联络的方式等等,这些大部分都是有偿的，即以各种名义收取费用或实物赞助。这些栏目没有广告标记，误导了消费者，损害了其他合法竞争者的利益。前不久，《人民日报》、《光明日报》相继发表声明，将杜绝新闻与广告不分现象，这说明广告发布者的这种行为的危害性已经引起媒体和有关部门的重视。
3、广告发布收费不规范，存在不正当的价格竞争行为。
4、媒体夸大发行量、收视率，统计资料虚假，以此招揽生意，欺骗客户。
5、媒体利用自身优势妨碍广告主、广告经营者之间的正当竞争。
由于新闻媒体的体制特点，广告发布者在广告市场中往往处于优势垄断地位，一些媒体利用市场缺陷，为本部门获取更多的经济利益。甚至有的媒体在“竞标”、“拍卖”的过程中暗箱操作，使广告市场竞争失去了公正性。
二、加入ＷＴＯ对广告监管的影响及当前存在的问题
（一）广告市场监管工作中存在的问题
1、广告市场法规不完善，操作性不强。从广告市场的现实状况及广告业发展的趋势看，现行的广告市场法规体系在完备性、可操作性及执法手段等方面尚存有缺陷，《广告法》、《反不正当竞争法》均未授权监管机关——工商行政管理机关在查处广告违法案件时，行使诸如查封、扣留等必要的行政强制措施，致使在执法中常常遭到违法当事人抗拒检查（如非法拆封，转移违法财物及账册等），无法律责任条款予以规制。
2、监督管理的技术和手段落后，执法队伍的素质有待提高，缺乏相应的监管人才，区域性执法标准不统一，不能适应形势发展的需要。
3、户外广告设置混乱、发展无序、发布随意，印刷品广告乱发、乱投递、虚假广告、违法广告屡禁不止，药品、保健品、食品、医疗服务、房地产、自费出国留学中介、电视直销、加工承揽等广告行为也存在许多不容忽视的问题，由于在违法行为的认定标准，处罚依据等方面缺少统一的规定致使执法部门执法不到位，监管不力。[page]
4、对广告经营资质审批过严、过紧，特别是对境外的广告审批过紧，束缚了广告业的发展，削弱了广告业的竞争力。
5、广告管理定位存在偏差，不能适应WTO开放规划的要求。广告行政管理主要定位于主体资格和广告内容两方面，长期以来偏重广告宣传行为的管理，对广告经营行为管理的重要性认识不够，对广告经营中存在的不正当竞争行为、垄断行为以及现行广告代理制和国际通行广告代理制的不协调等问题缺乏对策，对广告业缺乏相应的指导性服务。
（二）加入WTO对广告业的监管提出的挑战
1、加入WTO后，在市场准入上对外资的限制和内资企业的优惠都将逐步取消，代之以统一的国民待遇。国内外广告市场整体水平的较大落差，对当前秩序混乱、体系不完整、技术水平偏低的国内广告市场无疑是一个不小的冲击。
2、全新的整合营销策划理念将对传统的广告形式提出挑战，传统的大众媒介将受到互联网等新技术媒介的冲击。
3、人才和品牌方面将受到激烈竞争的考验
4、随着政府管理体制政策的深入和政府机构职能的再调整，工商行政管理部门的广告监管工作面临新的考验。
三、广告不正当竞争行为的对策
随着经济形势的不断发展变化，对广告市场监管的要求也越来越高，良好的广告市场秩序不仅是建设社会诚信意识的需要，更是维护广大人民群众利益的需要，作为政府负责市场监督管理的行政执法部门，工商机关应做好如下几个方面的工作：
1、改革广告监管方式，规范广告竞争行为。
加入WTO后，工商部门应改变以前重事先审批、轻事后管理，重内容监管、轻行为规范的传统广告监管模式，监管重点应转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争规制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为，营造公平、有序的市场环境。
2、服务、管理并重，促进广告企业发展。
作为市场卫士和广告监管机关的工商行政管理部门，一方面要改变执法形象，积极主动地为企业运用广告战略开拓市场搞好服务，联合经贸部门共同开展对广告业发展的研究和指导，引导行业协会开展广告战略，运用培训、宣传等方式，帮助企业塑造形象，培育品牌价值，向世界品牌冲刺和挑战。另一方面，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制。督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告发布的把关责任。组织开展对媒介广告从业人员和广告审查人员的业务培训，提高媒介广告经营人员素质，帮助媒介单位提高对广告的审查把关能力。同时，应将每年一度的广告经营资格单项检查纳入企业年检范围，为广告企业营造一个宽松的环境。
3、加强执法协作，提高监管效能。
我国广告管理一直采用行政主导模式，司法机关对广告的管理滞后、被动，缺乏系统性，加上司法救济程序繁琐，费用较高，因此消费者受虚假广告侵害，往往会首先寻求行政部门的保护，而在西方国家大都寻求法院解决，司法救济相当重要。因此，作为行政部门应当主动加强和司法部门的沟通，逐步引入司法管理，进一步完善广告管理体系。
4、简化前置审批程序，提高工作效率。
当前，广告经营前置审批制度具有重复、繁琐、低效的弊端，阻碍了广告市场准入措施的高效运转，笔者认为应取消传统的广告经营许可前置审批制度，纳入并联审批体系，尤其是对外资广告经营者，积极争取国家工商总局下放对外商投资广告企业审批权，简化外商投资广告企业的审批程序，逐步由省工商局和外经贸委主持审批。但对广告从业人员仍坚持基本的从业资质，以保证广告市场的健康发展。
5、加大广告市场开放力度，拓展国内广告国际空间。现在国内广告企业在海外发布广告仍需经过外商代理，随着改革开放的深入应逐步取消对企业跨境发布广告行为的限制，即企业可直接在海外投放广告，无须通过国内具有外商广告经营权的广告公司代理，鼓励企业积极进军国际市场。
6、完善法规体系，解决实际问题。在积极进行法规清理的同时，抓紧制定新的适应世贸规则的法律法规,建立健全广告法规体系。应着重解决以下五个方面的问题。
（1）根据广告服务承诺表确定广告市场准许条件和程序；
（2）根据宪法原则和国际惯例制定广告发布标准；
（3）根据公平公正原则制定广告竞争规制，提升监管层次；
（4）根据国际司法原则制定广告法律规范冲突解决办法；
（5）根据例外条款制定保护性规定。
7、加大行政扶持力度，强化行业协会作用。
作为监管部门应重点加大对广告业健康发展的扶持力度，在以下方面做好相关工作：（1）逐步放开广告虚拟领域，提供公平竞争平台；（2）鼓励优势广告企业做大做实做强，提高国际竞争力；（3）建立政府、行业协会和中介组织之间新型的合作关系。借鉴国际惯例，工商监管部门应积极推动广告行业协会和中介组织的发展，发挥广告中介服务机构在开展广告监测，法律咨询服务等方面的作用，建立政府、行业协会和中介组织之间新型的合作关系。同时，争取立法明确行业协会的法律地位，使行业协会拥有相应的保护本行业的能力与权威，拥有协调国内外广告企业的权力和地位，在广告业应对WTO方面发挥不可替代的作用。广告作为市场经济的产物，在市场经济中的作用越来越重要，成为推动市场经济发展，服务大众消费的主力军，不断深入探索规范广告竞争行为的有效途径，能够进一步促进广告业健康有序的发展，使其为社会主义建设事业作出更大贡献。
注释：
①孙虹主编 《竞争法学》 中国政法大学出版社2001年7月第一版 第162页
②孙虹主编 《竞争法学》 中国政法大学出版社2001年7月第一版第197页
参考文献资料：
1、《竞争法学》中国政法大学出版社2001年7月第一版。
2、《WTO与工商行政管理读本》工商出版社2002年4月第一版。
3、覃小英主编《工商行政管理与行政执法实务全书》经济日报出版社2004年5月第一次出版。
4、吕蓉 《关于比较广告有关问题的思考》 国家工商总局主管《工商行政管理》2003年第13期。
5、沈庆中 《浅谈〈广告法〉之不足与行政建设》 国家工商总局主管《工商行政管理》2003年第15期。
6、屈建民 《强化广告执法 加强行业指导 严厉打击虚假违法广告》 国家工商总局主管《工商行政管理》2003年第5期。
