【摘要】 实体标准是经营者集中控制制度的核心，也是反垄断法的重要内容之一。市场支配地位标准和实质性减少竞争标准作为经营者集中控制的两个重要标准，晚近出现趋同化趋势，实质性减少竞争标准成为多数国家的选择。我国应借鉴反垄断大国的先进经验，采用实质性减少竞争标准作为控制经营者集中的实体标准。
【关键词】经营者集中实体标准
与市场支配地位一样，经营者集中本身并不当然违法，其既有提高整体经济效益、增加公共利益的积极作用，也有产生垄断、妨碍市场竞争的消极影响，只有实质性损害竞争的经营者集中才会遭到反垄断法的禁止。因此，确立一个适当的实体标准，对经营者集中进行合理控制，发挥其积极功能，抑制其消极影响，不仅是实现经营者集中目标的需要，也是反垄断法目标的具体体现。可以说，实体标准构成了整个经营者集中制度的核心。
一、市场支配地位：德国和欧洲的标准
市场支配地位标准建立在经营者市场份额的基础上，以否产生或加强市场支配地位为判断标准。在认定是否产生或加强市场支配地位时，市场份额是最重要的因素，同时还要兼顾经营者的财力、购销渠道、特定市场上可以相互替代的产品、潜在的竞争者以及特定市场的进入或退出机制等因素。这一实体标准是欧洲大陆国家的主要标准。
在德国，根据其《反限制竞争法》第36条第1款，一个合并如果可以被预见将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止该合并，除非参与合并的企业能够证明该合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配市场的弊端。依此规定，德国当局是否禁止一项合并主要有两个条件：（1）以是否产生或者加强市场支配地位作为合并控制的实体标准；（2）参与合并的企业不能证明合并同时也能改善竞争条件，而且改善竞争条件的优越性超过了市场支配地位产生的弊端。只有同时符合上述两个条件的合并才会被禁止。在实践中，德国联邦卡特尔局基本上依据市场份额来认定企业合并是否产生或者加强了市场支配地位，此外还会考虑其他相关因素，诸如：竞争者之间在综合竞争能力方面的差距、企业合并后的财力状况、企业进入采购市场和销售市场的渠道、企业与其他企业的联合情况、其他企业进入市场所面临的法律上和事实上的障碍、企业面临的事实上的和潜在的竞争、企业将其供应或需求转向其他商品或服务的能力、市场相对人转向其他企业的可能性等等。
在欧共体竞争法中，其第一个合并控制条例，即第4064/89号并购条例确立了市场支配地位标准。该条例第2条第3款规定，如果一项具有共同体规模的合并因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争的，这个合并就可被视为与共同体市场不相容。在认定合并能否产生或加强市场支配地位时，市场份额是最为重要的因素，同时还要考察是否存在抵销市场份额优势的因素。如果在某个特定的产品市场上，市场处于急速发展的不稳定状态中，或者这个市场上的购买者力量很强，或者各个竞争者的市场份额都比较均衡，或者进入市场不存在重大障碍，或者进口产品的潜在竞争压力明显，那么较高的市场份额所具有的优势就很容易被抵销掉。此外通常还要对其他相关因素进行考察，诸如合并后的企业能否将其他多数企业排挤出市场、能否任意提高价格、能否对潜在的竞争对手进入市场设置法律上和事实上的障碍等等。
二、实质性减少竞争：美国的标准
实质性减少竞争标准是以企业的合并是否产生或可合理预见产生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准。
在美国，1914年《克莱顿法》第7条是禁止经营者集中最为重要的法律依据，但它开始只是禁止通过股票买卖所实现的合并，而不禁止通过资产取得所进行的合并。1950年的《塞勒—克弗维尔法》将其管辖范围扩张到各种形式的企业合并，1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又将原来的“公司”扩大到“人”。依此条规定，从事商业活动或者影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得同样从事商业活动或者影响商业活动的任何活动的任何其他人的全部或部分股份或资产，如果这种取得在国内任何地区的任何商业领域具有可能实质性减少竞争或者产生垄断的后果。可见，美国反托拉斯法禁止合并的的实体标准采用了“实质性减少竞争”标准。依此标准，一项并购是否应予禁止，取决于其是否会实质性减少市场竞争，如果是，则加以阻止，反之，则予以批准。
为了细化这一标准，1992年美国《横向并购指南》阐明了主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法①：第一步在界定市场的基础上，应分析并购是否显著地增加市场集中度并导致集中化的市场；第二步根据市场集中度及有关事实，分析并购是否会引起潜在的反竞争效果；第三步应评估新的市场进入是否能及时、可能、充分地抵销并购反竞争效果，以削弱并购后企业的市场势力；第四步应分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率；最后应评估在没有并购的情形下，并购当事人是否会破产而退出市场。通过对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的详细分析，主管机关可以得出一项并购是否严重减少了竞争。
三、比较与分析：实体标准的趋同
德国和欧共体规定了市场支配地位标准，美国则确立了实质性减少竞争标准，如何评价这两种标准的异同与优劣，成为人们关注的焦点，围绕这个问题兴起了一场经营者集中控制的实体标准的大讨论，并由此形成了优劣论和趋同论两种看法。②
从实体法角度讲，市场支配地位标准和实质性减少竞争标准具有很大的相似性，都涉及到相关市场范围、市场结构以及集中行为对市场竞争可能产生的影响等等，但问题的关键在于考察的基点和分析的方法。从考察的基点来看，市场支配地位标准过于重视市场静态结构，如企业的规模或市场集中度，而没有充分考虑动态或行为的因素，而实质性减少竞争标准将考察的重点放在经营者市场行为和经营者的动态竞争上，不仅禁止因集中产生或加强市场支配地位而导致竞争的实质性减少，还禁止通过改变市场结构而导致集中后的经营者走向合谋或通过单边效应导致市场竞争的实质性减少，因而具有更大的弹性和灵活性。从分析方法角度看，实质性减少竞争标准采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等分析方法，注重效果分析，在分析方法上比市场支配地位标准更具优越性，更能体现出对市场竞争的关怀③。
随着标准争论的深入，尤其是2001年7月美国批准通用电气—霍尼维尔合并案和12月欧盟委员会发表《关于修改<合并条例>的绿皮书》，欧盟开始重新审视市场支配地位标准和实质性减少竞争标准问题。2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》，即139/2004号并购条例，对原有的实体标准进行了修改，引进了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。与第4064/89号并购条例相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并全部纳入控制范围。欧盟并购控制实体标准的改变意味着欧盟更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身，这与美国实质性减少竞争标准趋于一致。
此外，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大等国家都纷纷采用美国式的实质审查标准，不少欧盟成员国也在积极筹划变更其实质标准，亚洲的日本、韩国和我国台湾地区也都采用实质性减少竞争标准。④
由以上可以看出，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，“实质性减少竞争”标准已成为多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。
四、现状与建议：我国的立场
目前我国经营者集中控制的立法未有规定，从反垄断法角度比较集中规定经营者集中控制的行政规章也仅有2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》），使得我国对经营者集中的反垄断控制处于“盲区状态”。
《暂行规定》作为我国第一个关于经营者集中的反垄断法规，设立了我国第一个企业兼并反垄断申报系统，规定了外资并购的审查标准和范围，外资并购垄断行为的豁免，外资并购的域外效力以及外资并购的行政主管机构等。在审查标准上，《暂行规定》仅规定批准与不批准并购主要考虑因素是“造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益”⑤。这个标准太过宽泛，语义模糊，可操作性差，而且效力层次低，也只适用于外国投资者的并购行为。
前不久提交全国人大常委会审议的《反垄断法（草案）》第24条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”这一规定同样缺乏明确性，因为任何经营者集中行为都会在某种程度上产生限制市场竞争的作用。
对经营者集中控制的实体标准，应当建立在对各种影响经济效益的因素进行合理分析的基础上，权衡经营者集中所能带来的“整体经济利益”与“限制竞争之不利益”间的利弊得失。笔者建议，随着经济的一体化和经营者集中的跨国化，我国应顺应经营者集中控制实体标准的趋同化趋势，借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，确立“实质性减少竞争”标准。具体如下：
1、把保护有效竞争和促进国家整体经济利益结合起来。在即将颁布的《反垄断法》中明确规定：“经营者集中具有实质性地减少市场有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。但如果集中有利于国家整体经济和社会公共利益，可以不在此限。”这样规定既顺应了经营者集中控制的发展趋势，对所有可能引起反竞争后果的经营者集中行为都能进行控制，同时也与世界上多数国家的立法保持一致，避免不必要的法律冲突。
2、对经营者集中的控制，采取结构规制和行为规制并举的方法。在衡量经营者集中行为是否需要进行反垄断法控制时，不仅要鉴别经营者集中后是否破坏了有效竞争的市场结构，形成垄断状态，同时还要鉴别其行为是否滥用了市场支配地位，构成了垄断行为。反垄断法对经营者集中的控制制度，在强调规制形成垄断状态的经营者集中同时，也对集中后的垄断行为进行规制。对于通过集中产生或者增强市场支配地位而导致市场竞争的实质性减少应当予以禁止，对于可能通过改变市场结构从而导致集中后的经营者走向合谋以造成市场竞争的实质性减少和集中后经营者通过单边效应导致市场竞争的实质性减少同样应予以禁止。
3、运用经济效益分析方法对“实质性地减少市场有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性”进行分析判断。具体可从三个方面进行分析：（1）界定相关市场。相关市场的界定是判定一项集中行为是否具有实质性减少竞争的基本前提。一般来说，相关市场的界定，应当从购买者的角度来考察产品之间的密切替代性，依此确定产品市场、地域市场。（2）根据拟集中的经营者市场份额和市场集中度，评价集中行为能否产生实质性减少竞争的后果。（3）评价市场上的其他因素能否阻止或抵销这一集中行为的反竞争效果，即看是否有对该集中予以豁免的事由。⑥在这一过程中，反垄断当局需要考虑各种相关因素，如市场集中度、市场份额、市场进入障碍、社会公共利益、整体经济效率等。这些因素既有较为清晰的量化标准，如市场集中度、市场份额，又有较为模糊的政策标准，如社会公共利益、整体经济效率。通过对上述因素的综合分析和权衡，主管机关综合判断一项经营者集中是否“实质性地减少市场的有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性”，从而决定是否对集中予以禁止。
【注释】
①刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学》2005年第1期，第110页。
②关于优劣论和趋同论的争论，详见卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年3月版，第82-87页。
③徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年5月版，第42页。
④徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年5月版，第43页。
⑤参见《外国投资者并购境内企业暂行规定》第20-22条。
⑥种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2005年6月版，第283页。
