2016年8月29日，国内某高院针对某垄断纠纷(以下简称“某垄断案”)管辖权异议做出终审裁定，认为在垄断纠纷涉及公共利益，且我国法律未明确规定其可仲裁的情形下，当事人之间的仲裁协议不能作为确定管辖的依据。在该案中，原告为被告的经销商，其向法院起诉被告在经销期间实施了滥用市场支配地位、纵向垄断协议等垄断违法行为。被告基于协议约定的、在协议执行过程中产生的任何争议或者与协议本身有关的全部争议都应提交仲裁的仲裁条款提起管辖权异议，认为本案应提交仲裁机构解决。
一审法院认为《反垄断法》未将仲裁排除出垄断纠纷解决方式，依据《仲裁法》，平等主体之间的垄断纠纷属于可仲裁的范围，不过一审法院最终以两份协议约定不同的仲裁机构、约定无效为由，驳回了被告的管辖权异议。二审法院认为垄断纠纷本身不可仲裁，并阐述了三方面理由：(1)目前相关法律、司法解释仅明确规定了民事诉讼作为垄断民事争议解决方式；(2)反垄断的公共政策性是考量其可仲裁性的重要因素，且目前我国法律尚未明确规定垄断纠纷可仲裁；(3)本案纠纷涉及到公共利益、第三方及消费者利益，突破了仲裁条款的合同相对性。
本文基于某垄断案，从现有法律规定、反垄断民事争议案件本身属性、公共利益或公共政策、反垄断民事争议的请求权竞合以及国际惯例出发，对反垄断民事争议的可仲裁性进行学术上的探讨，供大家参考。
一、我国法律对可仲裁性的规定
我国《仲裁法》对纠纷的可仲裁性作了概括和列举式规定。第二条概括式规定了可仲裁的事项，即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。第三条则列举了不可仲裁的事项：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议。值得注意的是，仲裁法对不可仲裁事项所做的列举式规定清楚明确，仅排除了婚姻家庭相关争议和依法应当由行政机关处理的行政争议。可见，除《仲裁法》第三条规定不可仲裁的纠纷外，其他符合第二条规定的纠纷都是可仲裁的。《仲裁法》的上述规定明确、清晰，并没有给法院留下突破该规定的余地，也没有不明确的地方需要法院解释。
二、从反垄断民事争议本身属性看其可仲裁性
我国《反垄断法》规定的可能涉及垄断的行为包括：(一)经营者达成垄断协议，包括横向垄断协议与纵向垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)经营者集中；(四)行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。而反垄断纠纷又通过不同主体分为两类。一是反垄断执法机构依法对涉嫌违法经营者实施审查和调查，并做出处罚，因而产生行政机关和经营者之间的争议，属行政争议；二是因垄断行为给经营者造成损失或合同纠纷引发的民事纠纷。《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(“《反垄断司法解释》”)进一步将反垄断民事纠纷案件分为因垄断行为受到损失引发的侵权纠纷与因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的合同纠纷。
某垄断案认定垄断纠纷不可仲裁的理由之一是“目前相关法律、司法解释仅明确规定了民事诉讼作为垄断民事争议解决方式”。如上所述，我国《仲裁法》仅排除了两类纠纷不可仲裁。被排除的一类纠纷中就包括了反垄断行政争议。《仲裁法》并未排除反垄断民事纠纷的可仲裁性。就反垄断民事争议而言，《反垄断法》仅规定了经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，而没有排除仲裁。某垄断案中原告主张被告在《经销协议》的履行过程中存在垄断行为，并要求被告停止侵权，赔偿其各项经济损失一千余万元，双方的争议属于反垄断民事争议，原被告具有平等主体地位，争议内容具有财产属性，符合《仲裁法》规定的可仲裁事项要求，且不属于《仲裁法》列举的不可仲裁事项，《反垄断法》亦未排除其可仲裁性，所以应当是可仲裁的。
那么，是否应当因为反垄断执法主要靠行政执法机关而排除反垄断民事争议的可仲裁性呢？仅因部分反垄断纠纷属行政争议而将民事争议部分也一概排除出可仲裁事项外，在《仲裁法》和《反垄断法》中都找不到这样的依据。
三、涉及公共利益或公共政策不应成为否定反垄断民事争议可仲裁性的理由
涉及公共政策或公共利益是各国确定可仲裁性问题的内在考虑因素。但并不是所有涉及公共仲裁或公共利益的争议都是不可仲裁的。尤其是当我国《仲裁法》对可仲裁性问题做出了概括性的规定，并对不可仲裁事项做出列举性的规定的情况下，单凭是否涉及公共政策或公共利益已经不应是判定是否具有可仲裁性的依据了。因此，某垄断案裁决书中认为，反垄断的公共政策性是考量反垄断争议不可仲裁性的重要因素，与《仲裁法》的规定有较大差异。换句话说，根据我国《仲裁法》，是否涉及公共利益不是判断是否具有可仲裁性的标准。
其实在《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的法院对商事仲裁裁决书的审查制度中，违背社会公共利益的裁决应当被撤销或不予执行。就反垄断民事争议而言，当反垄断民事纠纷案件的仲裁裁决违背社会公共利益时，仲裁裁决是应当被撤销或不予执行的。“涉及”社会公共利益与“违背”社会公共利益是完全不同的两件事，仅“涉及”社会公共利益不等于“违背”了社会公共利益。如果将两者等同，其实际意义就相当于认定所有反垄断民事争议的仲裁结果都可能是违背社会公共利益的。这显然是不能成立的。法院应当在现有对商事仲裁裁决的审查体制下来考量社会公共利益或公共政策问题。如果仲裁裁决违反了公共利益，法院完全可以裁定撤销仲裁裁决或不予执行该裁决。美国最高法院在其判决的“三菱汽车公司案”的意见中，提到了这样的所谓“第二次审查”(Secondlook)制度。欧洲法院在“EcoSwiss案”中，也提及了反垄断裁决在各国法院的司法审查问题。即在默许此类争议可仲裁的前提下，将裁决最终承认与执行交予各国自行审查。对仲裁裁决的司法审查制度足以保障我国公共政策和公共利益。而不应突破这一限度用公共政策或公共利益作为理由来限制仲裁。
在这里出现了一个有意思的话题。那就是仲裁裁决司法审查制度中的公共利益或公共政策，其范围与判断标准是否相同于反垄断纠纷可能涉及的公共利益。两者是否有差异？两者的范围是否不同？从广义的角度而言，反垄断法问题都可能涉及公共利益。因为《反垄断法》的立法宗旨就是要“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”即使在品牌商与经销商之间的纵向价格垄断纠纷案件中，法院往往可以判定限制最低转售价格协议排除、限制市场竞争并造成消费者利益损失。这离提及社会公共利益只有一步之遥。而就仲裁裁决司法审查中的公共利益而言，法院一般认为违背社会公共利益是指违背以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的一般利益，进而侵害社会的公序良俗。笔者认为，在纵向价格垄断纠纷案中，主要判断的问题是是否存在纵向价格垄断并造成原告的经济损失。可能涉及到第三人，也就是消费者的利益，但是未达到涉及仲裁裁决司法审查意义上的公共利益的程度。笔者倾向于认为法院对仲裁裁决审查制度下的社会公共利益的掌握应当遵循严格的标准，即便是对涉及反垄断争议的仲裁裁决的审查，法院也不应该降低标准，扩大社会公共利益的范围，更不应因为可能涉及社会公共利益而直接完全否定反垄断民事争议的可仲裁性。
值得注意的是，有关国际间执行仲裁裁决的《纽约公约》项下的公共政策认定可能更为严格。最高法院法官提到，我国最高人民法院将《纽约公约》的公共政策范围限定在违反中国法律基本原则、侵犯中国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及中国根本社会公共利益的情形。违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策，且不能以仲裁实体结果是否公平合理作为承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。[我国涉外仲裁裁决承认与执行中有逐级报送到最高法院的制度，这意味着掌握《纽约公约》项下的公共政策认定标准比国内仲裁裁决适用社会公共利益撤销或者不予执行更为严格。从这个意义上来说，直接否定反垄断民事争议的可仲裁性而对涉及反垄断争议的涉外或《纽约公约》项下仲裁裁决不予承认与执行，是否更远地偏离了我国既定的涉外商事仲裁裁决及《纽约公约》项下的商事仲裁裁决的审查标准呢？笔者认为答案是肯定的。
四、反垄断民事争议的请求权竞合问题
《反垄断司法解释》中提到，反垄断民事纠纷案件可分为因垄断行为受到损失引发的侵权纠纷与因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的合同纠纷。因此，反垄断民事争议可能存在请求权竞合的问题。也就是说，受到垄断行为损害的一方如果与加害方存在合同关系，并且垄断行为与合同有关联，受害方也许可以选择侵权纠纷或者合同纠纷作为诉由。但是，如果双方在合同中约定了仲裁条款，受害方的选择应当是有限制的。近年来，最高法院在多个案件中认可了侵权争议的可仲裁性。2015年，最高院在审理厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机(上海)有限公司、洋马株式会社管辖权异议案(“豪嘉利案”)时又一次肯定了侵权争议可以提交仲裁，并且进一步特别指出：“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。
用豪嘉利案的标准来衡量，即便某垄断案中的原告提起的是反垄断侵权之诉，也不能逃避合同仲裁条款的适用。并且，以《反垄断司法解释》中提到的“因合同内容违反反垄断法而发生争议的合同纠纷”这一视角而言，某垄断案中的原告如何能够回避这一视角呢？因为原告提出的所谓侵权事实，都是通过合同来实施的，因此归更到底是合同内容是否违反反垄断法的问题，也就是《反垄断司法解释》所说的反垄断合同纠纷。因此，更谈不上以侵权为由来规避合同中的仲裁条款。
当然，在一些特殊的情况下也可能存在例外。笔者处理过的一起反垄断案件中，原被告双方各有多个公司。笔者代表的两个原告公司认为对方的五个被告公司对其共同实施了垄断侵权行为，是必要共同诉讼。在该案中，虽然一个原告公司与五个被告公司中的一家存在仲裁条款，并且该原告与该被告之一已经进行了仲裁，且仲裁中该原告提出的反垄断抗辩未被仲裁庭接受，但如果确系必要共同诉讼的，新的诉争不应受到仲裁协议的约束。因此，还是要看不同案件中的不同事实。
五、遵循国际惯例将有利于提高反垄断争议解决效率
美国通过“三菱汽车公司案”确立了反垄断的可仲裁性。“EcoSwiss”案后，从欧盟以及欧洲各国的立法与司法实践中可以看出，可仲裁性已基本得到各国的默示许可。目前承认反垄断纠纷的可仲裁性是国际主流趋势。
否定反垄断民事争议的可仲裁性将给当事人之间的国际仲裁裁决在我国的可执行性带来新的风险。《纽约公约》第五条第二款第1项规定若裁决的事项在被申请承认与执行地被认为是不可仲裁的，则不可被承认与执行。因此，如果某垄断案的做法被推广的话，那么在中国境外做出的涉及反垄断争议的仲裁裁决可能无需违反我国公共政策，而因反垄断争议事项在我国不可仲裁就被不予承认与执行。在国际仲裁中提出反垄断争议的往往是许可协议项下的被许可人。目前这些被许可人更多为中国公司。试想，如果在一个境外的仲裁案件中，我国的被许可一方提出反垄断的抗辩或者反请求被仲裁庭接受了，仲裁庭做出有利于被许可方的裁决，但拿到我国法院来反而不能被承认执行的话，是否恰当？当然，如果仲裁庭审理了被许可方的反垄断主张并决定不接受被许可方的反垄断主张，从而裁决被许可方向许可方支付许可费时，仲裁裁决是否也因我国认定反垄断纠纷不可仲裁而不应得到承认与执行？又如，如果一份许可协议规定境外仲裁来解决协议项下的纠纷，许可方在境外仲裁中主张被许可人支付许可费，而被许可人如果有反垄断损害方面的反请求，是否只应在我国法院提起一件新的反垄断诉讼案件？那么在境外的仲裁中，本可以有希望以反垄断的理由赢得仲裁案件的，是否就因为我国对反垄断案件不可仲裁的立场而放弃在境外的仲裁中提出反垄断事由？这都是难以回答的。我国法院关于反垄断争议不可仲裁的立场将带来新的不确定性，从而降低国际商事争议解决的效率。
经济全球化必然带来反垄断问题国际化。在反垄断争议解决方面确立与国际通行做法相一致的制度，将促进反垄断争议的高效解决，打消国际技术提供者的顾虑，进一步推进我国经济全球化。当然，我国仲裁是否已经完全准备好了可以审理涉及反垄断争议的案件？笔者认为我国各仲裁机构的仲裁规则中有潜力可挖。仲裁庭可能没有行政机关在反垄断违法查处方面的能力。如果不突破我们传统的仲裁举证方式可能也不利于反垄断仲裁案件的审理。但是我国主流仲裁机构的仲裁规则给仲裁庭审理反垄断仲裁案件留下了较多的空间。例如仲裁庭在《仲裁法》和仲裁规则允许的范围内改变传统的审理方式和举证方式，是完全可以胜任反垄断仲裁案件的审理的。
