浅论电子商务纠纷的非诉救济
高鹏*
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?[内容摘要]电子商务的发展不可避免地带来了电子商务的纠纷，新 的问题对传统的纠纷解决机制提出质疑。本文试从电子商务纠纷的主要表现形式、诉讼救济的困难性、非诉解决机制ADR和ODR在电子商务纠纷中的应用以及ODR的实践及一些简略的电 子商务法立法方向等几方面对该问题加以阐述，文章认为在电子商务中应用诉讼成本过大，而非诉救济以其效率性应为救济的重要方式。
[关 键 词]电子商务纠纷非诉救济?
? 电子商务即是指以电子方式进行的商品和服务的生产、分配、市场营销、销售或支付的贸 易方式，是以互联网为基础，面向全球的新型贸易方式。电子商务相对于传统商务贸易来说，具有开放性、灵活性、快速性、准确性等优点，它将极大地改变传统的商贸形式以及交 易的各个环节，具有双向信息沟通、交易手段灵活和交货方式快速等特点。然而，以上只是电子商务在最表层所带给人们的印象，应该说，电子商务最核心的便是商事交易中媒介的转 变，即以电子信息方式代替传统的书面形式和口头形式。在理论上，网络中传递的电子信息作为贸易的媒介并不涉及商事交易的实质价值与利益，但实际上当电子商务真正出现纠纷时 ，如何在网络运作的前提下对电子商务交易双方的正当权利给予正当的救济，就成为我们面前迫切需要解决的问题。本文试从以下几方面予以分析这一问题。
一、电子商务纠纷的主要表现及诉讼救济的困难
?电子商务的本质在于商事交易媒介的转变，这决定了在传统商务贸易中出现的商务纠纷都有可能出现在电子商务贸易中，而在此基础上网络本身所固有的特点[1]仍为电子商务带来了新的问题和纠纷。关于这一点，孙晔先生有着精 彩的归纳：(电子商务纠纷)问题有四类：一是由于计算机和网络技术的采用而造成的问题， 如网络服务提供商的责任问题;二是与网络知识产权相关的问题，包括网络著作权问题，网络 域名问题，网络数据库的保护问题和与网络相关的其他问题;三是在网络商务中产生的问题 ，例如电子合同的订立，网络广告，网上购物，网上拍卖中的问题，以及在电子商务中的消费者保护问题等;四是网络中侵犯人格权的问题，例如网络中的名誉权问题和隐私权问题等 。[2]这种归纳是相当全面的，笔者所希望补充的就是基于网络空间的虚拟性而产生的一系列资格认证问题，例如电子合同中电子签名的效力问题，数据电文的证据效力问题，电子错误问题 等。
?一般来讲，纠纷的产生都基于对一定权利，利益的侵害，而最佳的救济方式则应具备以下 几点：①保护权利、利益的完整;②对纠纷过错方一定的惩罚;③不违背善良风俗和公共利益;④投入尽可能低的救济成本。对于一个具体的纠纷选择什么样的救济方式，则要基于纠 纷的产生方式，存在基础(侵犯的权利性质)，社会条件及现有的社会法律环境。电子商务纠纷的 存在基础——电子商务贸易双方的权利，从本质上应为一种相对权，一种固有的私权，并且在主体资格适当时具有相当的可处分性。(有学者认为电子商务贸易中的权利大多都有宪法 、行政规章的管辖，具有公权的性质，但这并不影响其作为私权的存在。)基于此，我们对电子商务纠纷既可以采用诉讼救济，也可以采用非诉救济。但是，在现今的国内外社会条件 及立法环境、司法实践中，对电子商务纠纷实行诉讼救济将是十公困难的，即使可能也将付出巨大的救济成本。为什么会这样呢?我们都知道，诉讼程序启动的两个最基本的问题便是 诉讼案件的管辖权和案件法律适用问题，而这正是电子商务纠纷中最难确立下来的。
? 首先，网络的全球化，网站链接的多样化，网络区域的登记及网站点击的相对随意性都对 传统的管辖权分配理论提出质疑。我们能轻易地适用侵权行为地管辖，法院地管辖么?如果有属人管辖，可以适用么?在司法中，法官对案件判决最基本的依据便是成文法典和判例， 卡多佐就将考察先例作为司法过程的第一步。③而现在，对于电子商务纠纷，我们所做的只能是创 制法律和判决，而在这方面，我们还依赖于一定程度的法律移植，电子商务纠纷的诉讼救济管辖尤其体现了当代法律移植的两大特点：“国际统一化”和“经济法律移植”。④从国际法的层面上讲，目前主权国家掌握着行使网络管辖权的主导权，各国政府和法院仍然主要适用传统的管辖权规则来实现对网络交易活动的规范和管辖，并且通过国际合作和协 调来减少管辖权冲突，促进电子商务法的发展。网络管辖权使得电子商务纠纷的管辖权至少在现在很难有明确和谐的划分。
? 其次，电子商务纠纷的法律适用问题，由于网络的全球化，电子商务纠纷经常会有涉外因 素，那么国际私法的冲突规范和统一实体规范亦在一定程度上可予以适用，但是这必然导致电 子商务纠纷自身特点被忽视，因为这种纠纷也并不是普通意义上的涉外民事纠纷，
仍有国内的纠纷性质存在，简单的一分为二，会带来一系列的法律问题。应该说，电子 商务纠纷诉 讼的法律适用与管辖权问题是一体两面的。笔者认为管辖权一旦确定，便可以适用受诉法院地(法院应拥有管辖权)法。
? 基于此，在电子商务纠纷的救济中，诉讼在现阶段面临很大困难，立法与司法实践都很少 ，对于迫切需要保护的权益来讲，总有些力不从心。
二、电子商务纠纷的非诉讼解决机制——ADR与ODR
? 非诉救济由来已久，非诉救济的选择则更体现了权利人对自身权利的控制，正如前面所分 析的，在诉讼救济存在相当大的困境时，在电子商务纠纷中采取非诉救济便显得尤为重要。
? (一)电子商务纠纷中的ADR(Alternative Dispute Resolution),即指选择性争议解决方式。以美国为代表的西方将诉讼外的纠纷解决机制统称为ADR。传统的ADR有广义、狭义的理解 ，广义上的ADR不仅包括仲裁、调解、和解，还包括中立聆听、事实发现、小型审理等多种方式;狭义的ADR则排除了仲裁。⑤英国学者将ADR定义为：可以被法律程序接受的，通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。⑥
? ADR可以对网络环境中电子商务的纠纷管辖权和法律适用问题进行解决，这主要是采取回 避。现行的管辖权和法律适用模式主要有两种：目的地国管辖权模式、相对的来源地国管辖权模式。⑦毫无疑问均存在着不同程度的弊端，就管辖 权 和法律适用角度来说，一方面，作为程序问题的管辖权更多地具有公法性质，利用ADR可以有效避免管辖权为诉讼带来的难题。另一方面，在法律适用上，习惯一直都是占有相当重 要地位的。奥利佛·霍姆斯说过：“法律的生命始终在于经验而从不是逻辑。”⑧而法律的经验在很大程度上便依赖于习惯。电子商务纠纷中，对于 网络习惯的确认将是一个重要的问题。一项技术的创新也将对习惯进行或大或小的改变，而 且也将成为挑战已有价值体系的一些基本假设，而ADR则能够在争议的解决过程中精确反映这些习惯做法，在网络空间电子商务这种具有相当的专业要求的争议中，ADR还将成为潜在 冲突的缓冲器，通过灵活的实践，树立新的规则体系，促进网络法的形成和完善。[page]
?(二)电子商务纠纷中的ODR
? ODR即Online ADR，一般被称作“在线争端解决机制”。根据美国联邦贸易委员会、欧盟 、OECD以及全球电子商务论坛所下的定义，ODR是指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第 三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式”。⑨分析这个概念，我们可以看到ODR在本质 上为ADR的一种形式，即对电子商务纠纷的非讼救济其本身也以在网上的电子信息及数据形式作出，而且这一概念为一概括性的而非列举性的表述。我们便可以知道，ODR正处在迅速 的发展之中，其形式也将是多样的。在现阶段，ODR主要有ADR和商业内部、外部的网上投诉机制。
?孙晔先生对ODR的发展持乐观的态度，并将ODR的发展分为两大类：①认为ODR是从传统的A DR模式中发展出来的，是通过技术的发展将ADR运用到网络中的。②认为ODR是从电子商务中 产生的，并且协助电子商务的发展。⑩笔者认为ODR在本质 上即为ADR，对于第二种发展，也只是ADR的特殊形式，其理论基础是同一的，并且ODR并不一 定要局限于电子商务的救济，亦可推广至其它的民事纠纷，而且有关的传统民事纠纷的在线 非诉调解也有所发展，本文略过下述。
? 采用ODR解决电子商务纠纷是网络贸易发展的方向之一，这主要取决于ODR的一系列优点： ①具有相当的灵活性;②处理争端的效率性;③拥有自身的规则体系;⑪④对网络无国界性的强大适应。
? ODR的运用将带来整个电子商务纠纷救济(救济的相应面便是权益的保护)规则体系的建立 与完善，也将为诉讼及司法实践、立法实践提供宝贵的经验，推动电子商务立法的观念改革和完善。我们知道：“法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排”，⑫“效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标”。⑬ODR的效率作用是其他救济难以望其项背的，而ODR对电子商务这种私权的救济在本质上重新划分着公权对电子商务权益的管辖范围，具有着重要的意义。
三、ODR的实践
? (一)ODR的机制建立要求。基于网络的特点，ODR机制建立的要求主要是独立性、平等对待 机制、低收费、适明度、对抗程序、自由选择、效率机制、合法原则等。这一切有待实践的发展，不予多述。
? (二)现行ODR的具体实践形式。这主要有以下几个方面：
? 1?网上仲裁，在网络环境中，将电子技术适用于传统的仲裁方式，并且以仲裁解决在线 争议或离线争议。著名的网上仲裁机制有VMP，Webdispute,IPBA等(这些均为现阶段比较权威的网上仲裁机构)。而网上仲裁的法律问题主要有：①仲裁判决的效力。②网上仲裁地的 确定。③仲裁程序是否以电子形式完成。④是否满足仲裁的“书面”要求。⑭
? 2?网上调解、网上谈判、网上投诉。(略)
四、电子商务纠纷非诉解决所引出的电子商务立法的几个方向
? 到了这里，我们便应当开始思考电子商务争端解决机制本身的基础问题。以诉讼制度为代 表的司法权和ODR体现出来的自治权的互动关系是这一机制赖以生存的根基，只有保证电子商务争端解决机制中司法权和自治权的适当的平衡关系，该机制才可能真正发挥效用，而其 中非诉机制的价值亦是不言而喻的。“拿破仑情结”在我们这个时代是相当浓厚的(拿破仑 情结即指对于社会上的任何问题都期望以立法来求以解决)，笔者亦对以后的电子商务立法提几点建议：
? 1?电子商务立法无须统一法典，其主要应在《民诉法》和《国际私法》的专章或专篇内 ，再辅以适当的单行法规。
? 2?应加强电脑病毒问题方面的立法研究。
?3?电子商务立法与民法典的关系研究。
? 4?电子商务法中主体的限制立法。
? 本文对此不予论述。
结束语
? 电子商务法的发展速度是不可想象的。在很大程度上，立法总是落后于现实的发展，这对 于法治建设、法律教育、法学研究无疑是一大障碍。一篇陋文不可能对电子商务纠纷的救济机制谈多么深刻的理解，问题的解决尚有待于实践的解决，本文止于看法的阐述，仍望斧正 。
