【摘要】本文结合我国现有法律制度，对电子商务合同(简称电子合同,下同)的相关法律问题做出如下论述：笔者首先从电子合同的概念入手，结合《广东省电子交易条例》对电子合同进行界定，并简单介绍了国际、国内的相关立法情况。其次，论述了电子合同成立的特殊构成要件即全部或部分采用电子记录形式，电子要约与电子承诺的概念、要件、撤回与撤销，专门分析了EDI合同中的要约与承诺关系，探讨了网页信息的要约性质和“收到告知”的承诺性质。对电子要约的到达时间作出了与现行合同法完全不同的规定，明确了“电子代理人”的法律地位，提出了电子合同特别是移动电子商务合同成立地点的确认规则。再次，分析了书面形式的法律功能，探讨电子合同作为独立合同形式的可行性，电子合同签署的方式即电子签名;当标的物属于电子信息之类的无形物时，电子合同履行的特殊性及其解决办法;最后，从三个方面论述了电子合同的证据效力，包括电子证据的法律地位、电子证据的举证、电子证据的“原件”功能及其认定、审查与核实。
电子商务的法律问题就是如何保证电子商务在安全、有序的框架内持续、健康地发展。在信息安全保障体系构建过程中，法律制度与规范将起到越来越重要的作用。
【全文】
绪论
一、 电子合同及其立法概述
二、 电子合同的成立
(一)电子合同成立的要件
(二)电子要约
(三)电子承诺
(四)EDI中的要约与承诺分析
(五)电子合同的成立地点
三、电子合同的书面形式
四、电子合同的签署与生效
五、电子合同的履行与违约责任
六、电子合同的证据效力
(一)电子证据的地位
(二)电子证据的举证
(三)电子证据的采信
后记
电子商务，从英文Electronic commerce (简称E-commerce,或EC)[1]翻译而来，由劳伦斯·利弗莫尔(Larence Livermore)于1989年首先提出[2]，指在电子网络[3]环境下从事的各种商务活动[4]。电子商务有多种模式，比如商家对商家(Business to Business,B to B)、商家对个人(Business to Customer,B to C)、个人对个人(Customer to customer)、企业对员工(Business to Employee,B to E)、商家对政府(Business to Government,B to G)等，以前三者最为常见。从传统商务到电子商务的发展，主要是交易方式上的变革。为了适应这种变革，我们在不断地大胆探索着。比如，作为传统商务活动衍生工具之一的合同(契约)法律制度，已经获得了长足发展，且相当完备。然而，在电子商务领域的法律制度设计遇到了前所未有的困难：电子合同成为与电子商务活动相适应的新型衍生工具。但是，目前关于全面调整和规范电子合同的法律制度仍不完善。
本文以作者具的电子商务实践为依据，结合国内外合同法律理论与实务，论述了我国电子合同法律制度急于解决的诸如电子合同的概念、成立、书面形式、签署与生效、履行以及电子合同的证据效力等问题。
一、电子合同及其立法概述
电子合同[5]是指处于平等地位的电子商务主体通过电子网络订立的、明确彼此之间权利义务关系的协议，也可以称作无纸合同。电子合同作为一种新型的合同并没有改变传统商务合同的存在意义和作用――它仍然是反映交易关系的法律形式，但其具体形态却发生了根本性的变化：除了具备传统合同的部分特征外，还具有合同主体虚拟化、交易过程虚拟化、不采用传统书面形式、签署方式数字化以及履行方式特定化等特征。
联合国大会于1996年12月决议通过了国际贸易法委员会提出的《电子商务示范法》，该法确认了数据电文的书面文件法律效力即电子合同的合法性地位，为各国电子商务立法提供了参照范本，但该示范法的有关规定只作了最低层次的要求。考虑到目前世界各国法律制度还不统一的特殊情况及国际法上有关国家主权原则的合理限制，该示范法不具有强制性，仅供各国参考。其他国际或地区间组织如国际海事委员会、国际商会、欧盟、世界贸易组织等都不同程度地根据电子商务的要求，作出了一系列有关于电子合同的规定或对原来的法律架构进行了修订[6]。包括美国[7]、加拿大、意大利、德国、新加坡、韩国、马来西亚[8]等国家在内的世界各国都针对电子商务带来的新问题进行立法。
我国现行《合同法》[9]也确立了电子合同的合法性地位，该法第11条规定书面形式“包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件”，并得到了司法实践的支持与承认[11]。但该法并未详细规定电子合同的定义及其在电子商务实践中遇到的各种具体法律问题，可操作性不强。2003年2月1日，在我国大陆地区首次以电子商务单行法文本出现，被法学界、电子商务学界称为“是我国第一部真正意义上的电子商务立法”、“是广东省的一个创举，将对全国的电子商务立法起到示范作用”[11]的《广东省电子交易条例》正式实施，该法第一次明确规定了电子合同的定义及其相关领域的部分法律问题。该条例仅“适用于广东省行政区域内的电子交易活动[12]”，内容也显得比较简单。2005年4月1日实施的<<中华人民共和国电子签名法>>只对电子签名、数据电文[13]的部分法律应用问题作出了简单规定。所以，从总体上来看，我国仍然没有一部完整的电子合同法律规范。
如前所述，电子商务只是改变了人们的交易方式。笔者认为，通过法律手段规范电子商务活动，首先应当根据电子商务的特点，对现行法律规范体系不断地进行修改与完善，比如在民法典中可以纳入与电子商务有关的内容。如果这样做尚不能够对电子商务活动进行全面调整与规范时，再考虑制定关于电子商务的单行法律法规[14]。因为只有充分认识到了电子商务与传统商务的共性，才能全面地总结出电子商务的特殊性，并围绕其特殊性从事关于电子商务的立法活动，否则，我们有可能要付出巨大的法律与经济成本。纵观世界各国的电子商立法模式：德国“牵一发而动全身的做法[15]”即通过对整个国家的法律体系进行全面的修订与完善，对电子商务活动进行全面调整，值得我国借鉴。
二、电子合同的成立
(一)电子合同成立的要件
与传统合同一样，电子合同在本质上也是当事人之间达成的合意，其成立意味着电子商务各方当事人的意思表示一致。电子合同成立须具备的要件，除了存在双方或多方订约当事人、订约各方当事人对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段外，还须具备全部或部分采用电子记录[16]形式要件[17]。全部或部分采用电子记录形式，是电子合同区别于传统纸质合同的标志――当事人之间订立的合同具备这一要件时，就是电子合同;否则，就是传统法律上订立的合同。正是这一区别，使二者在合同形式、法律规则、证据规则方面不尽相同。
(二)电子要约
电子要约是指一方当事人以缔结合同为目的，以电子记录的形式向受要约人作出的意思表示。根据我国现行《合同法》第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”的规定，该法对要约的形式要件并未作出限定。因此，电子要约只要符合以下条件就处于《合同法》的调整范围之内：1、具有订约能力的人有订立电子合同的意图并作出意思表示;2、向受要约人发出而且内容具体确定。因此，笔者认为，开放型商业网络上推销商品与服务的网页信息只要满足了这些条件，就可以构成合同要约(不是要约邀请)。当然，如果这些产品或服务被限制在某些特定的国家或地区销售，以及法律规定有特定的消费群体(如禁止向未成年人销售烟、酒等产品)时，这些限制应当得到遵守，即法律、行政法规另有规定或经营者在购买者承诺前作出了“显而易见”的声明的除外。
根据《合同法》第16条“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定，电子要约只要到达收件人[18]可以控制的地方，就视为电子要约到达，该时间就视为电子要约的到达时间。在电子商务实践中，系统由一组电子数据构成，如IP地址，具有容易篡改的特性，当该系统非特定时，电子要约进入收件人的某一系统后，收件人并不能马上浏览到该数据电文，如果此时认定为电子要约到达，从表面上体现了合同中鼓励交易的原则，实际上等于将要约的法律效力强制性地加在受要约人的身上。因此，这样规定不仅无法体现鼓励交易原则(一项交易的达成并不取决于要约人的要约行为，而决定于受要约人是否作出真实有效的承诺)，而且还有违背社会公平和当事人意思自治原则之嫌。笔者认为，将收件人浏览到[19]数据电文的时间视为到达时间，似乎更为恰当。司法实践中，考虑到收件人浏览到多份数据电文在时间先后上的任意性，当收件人的系统特定时，数据电文进入该系统后，可以将收件人此次登录浏览到其中任何一份数据电文的时间(或者此次登录该系统的时间)，推定为浏览到自上一次登录之后进入该系统的所有数据电文的时间;如收件人的系统未特定，多份数据电文分别进入属于收件人的任何系统，可以将收件人此次登录浏览到其中任一系统的任何一份数据电文的时间推定为自上一次登录之后进入收件人系统的所有数据电文的到达时间。因为此情形下收件人浏览到所有数据电文已经成为可能，至于是否浏览，则取决于收件人的个人意志，收件人此时的任何行为都将产生相应的法律后果，收件人有义务承担。
根据《合同法》第17条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”的规定，电子要约也是可以撤回的，前提是要约人具有订立合同的意图(前文所述要约构成要件之一)并已经向对方作出意思表示(前文所述要约构成要件之一)，撤回的通知在要约之前或与要约同时到达受要约人。然而，电子商务实践中，数据电文的传递速度在正常情况下非常快，同样大小的数据电文的传递速度是很均衡的，计算机系统在到达时间的计算上也相当精确，依据《合同法》第16条的规定，所谓的“之前”或者“同时”到达很难实现，因此电子要约的可撤回永远也只是合同法律理论的一种可能性，没有任何实际意义。除非要约人先发出撤回通知，再发出要约――这已经违背了先存在要约，再才能撤回要约的基本法律理论。如果将收件人浏览到数据电文的时间视为到达时间，电子要约从此开始对受要约人产生法律效力，那么，数据电文进入收件人的系统与收件人浏览到该数据电文之间才会存在着或长或短的合理时间间隔，电子要约的可撤回即变为现实，这样规定既尊重了要约人的意志和利益，又不违反鼓励交易、意思自治、社会公平原则。比如，甲在2003年1月1日以电子记录形式向乙发出要约，该要约于当日8时28分28秒进入乙的系统，8时30分，乙要求撤回要约的通知进入乙的系统，乙于当日8时33分浏览到要约及其撤回通知，要约被撤回。
根据《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”的规定，电子要约也可以撤销，只要它满足了以下条件：1、撤销电子要约的通知由要约人向受要约人作出;2、在受要约人发出承诺通知之前到达;3、以适当的方式作出。根据《合同法》第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”的规定，要约人明示电子要约不可撤销或受要约人有理由相信电子要约不可撤销并为履行合同作了必要的准备工作的除外。撤销电子要约的通知到达受要约人的时间认定与要约人撤回电子要约相同，此处不再重复。
(三)电子承诺
电子承诺是指受要约人以电子记录形式作出同意要约的全部或实质性内容的意思表示。我国现行《合同法》第21条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 的规定，电子承诺也在该法的调整范围之内，只要它符合如下条件：1、由受要约人作出并在规定的期限内到达要约人;2、全部或实质性内容与要约一致并以适当的方式作出。因此，笔者认为，在电子商务交易过程中，当一项“收到告知”的内容已经涵盖或具备了上述要件并传达了受其约束的意思表示时，应当具有承诺的效力(前提是要约已经合法存在)，反之不构成合同中的承诺，比如当一项“收到告知”仅仅是为了确认电子信息的存在状态而存在时，就不构成有效的承诺。法律、法规另有规定的除外。
根据《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。”“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”可见，该法将合同的要约与承诺的到达时间标准作出了完全一致的规定。笔者认为，此种做法欠妥。那么电子承诺应该在何时视为到达，并产生合同成立的法律效力呢?承诺是由受要约人向要约人作出的，订立合同的意思表示已经由要约人首先作出，承诺是对要约的一种回应，并以此来决定合同是否成立。从鼓励交易原则的角度出发，可以适用本法第十六条第二款“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定，来认定电子合同是否成立。如果当事人在电子合同成立之前要求签订确认书的，根据《合同法》第33条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”的规定，电子承诺作出后合同并未真正成立，当事人签订确认书之时才是电子合同成立之时。为了防止违背诚实信用原则的行为发生，如果电子承诺作出后，任何一方提出签订确认书是有过错的，并因此造成了另一方信赖利益的损失，应该承担缔约过失责任[20]。如果电子合同当事人之间没有签订确认书的约定，那么，任何一方不得仅仅以未签订确认书为由否认该电子合同已经成立。从该法将签订确认书作为当事人可以自由选择的合同成立方式进行规定，而不是强制性要求当事人必须签订确认书电子合同才成立的角度来看，一方面反映了当时人们对电子合同的普遍忧虑，体现了立法者对电子商务立法的谨慎态度，另一方面也不妨碍法律在未来的适当时候将电子合同直接进行规范。笔者认为，现在已经是法律将电子合同进行直接规范的时候了。
(四)EDI中的要约与承诺分析
EDI即Electronic Data Interchange，是一种运用计算机及其通讯网络的智能化、自动化控制能力处理业务信息的电子技术即电子数据交换。它使用电子记录方法，编制并发送统一标准的格式文件资料，从某一计算机系统传送到其他的计算机系统中，并对符合统一标准的信息加以判断和处理，从而实现当事人的合同目的，法律上称其为“电子代理人[21]”。由于“电子代理人”即不是自然人，也不具备民商事法律领域的法人或其他社会组织构成条件，因此，它有别于传统法律中所规定的“代理人”，只是一种能够表达使用人的意思表示内容的工具。当人们利用“电子代理人”进行数据交换并完成从缔约到合同履行的整个过程时，其合法性地位也是一个必须解决的问题。美国是“电子代理人”的创始国，在其《统一电子交易法》、《统一计算机信息交易法》中均作出了规定[22]。笔者认为，当“电子代理人”作为一种工具被使用时，所传达的信息是其使用者真实的意思表示，它虽然不具备主体资格，但应当承认其“行为”的法律效力，所产生的法律后果应该由其使用者来承担，除非具有法定或约定的免责事由。如果当事人所使用的“电子代理人”属于租赁而来，那么，由于“电子代理人”产生错误而造成的法律责任，根据合同关系的相对性原则[23]和《合同法》第121条的规定[24]承担责任。当“电子代理人”的地位和作用体现为传统合同中的“居间人”时，根据交叉要约的合同原理[25]，当事人之间互为要约与承诺的关系，可以视为电子合同成立。
(五)电子合同的成立地点
《合同法》第34条第一款规定：“承诺生效的地点即为合同成立的地点。”电子合同的成立，可能要经过交易各方多次的数据电文往来进行讨价还价后才能实现。交易各方在位于不同地点的计算机系统分别发送和接收数据电文，并且有可能在不停地变换工作地点，当事人使用诸如便携式电脑等移动办公设备进行沟通时更是如此。那么，该如何来确定承诺生效的地点呢?《合同法》第34条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。” 当公司法人及其它社会组织逐步虚拟化[26]以后，可能并不存在固定的办公地点(主营业地或经常居住地)，因为它们已经不再需要办公地点或其办公地点有可能每天都在发生变化，根本无法予以“固定”时，如何确定其“主营业地”、“经常居住地”也就成为一个棘手的法律问题[27]。因此，在人类彻底实现了移动办公、移动电子商务时，通过法律规定将公司法人及其它社会组织的注册地[28]、法定代表人或主要负责人的住所地或经常居住地视为公司法人及其它社会组织的“主营业地”或“经常居住地”，或许是一个很好的解决办法。为了充分尊重合同当事人的意愿，《合同法》第34条第二款接着规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”也就是说，电子合同各方当事人可以通过协商一致后，在合同中规定与该法第34条不一致的合同成立地点，但应当遵守与该电子合同有密切联系原则的要求，且不得规避国家法律、法规的强制性规范。
三、电子合同的书面形式
在传统商务领域，我们一谈起合同，就离不开纸张。的确，纸张在当前是人类社会最常见最重要的书面材料，在今后人类社会发展中相当长的一段时间里，它还会起着非常重要的作用。翻开人类历史，我们的祖先也曾在金属、石碑、竹简上面刻字，用作历史凭证。由此可见，所谓“书面”是指作用于人们的视觉器官、具有弥补人类记忆功能并被人类普遍选择用来记载历史的某种或某几种物质。随着社会科学技术的不断发展，它也具有不同的表现形式，人类发展到今天，纸张只是其中之一而已。现行法律上要求的“书面”，主要目的在于实现其所载内容的可再现性、可储存性，只要某一介质可以有形地再现其所载内容，就可以称作该物质为书面形式或者说满足了法律上要求的“书面”功能。但是否实现了该功能就可以被法律加以规定或承认呢?不是。因为法律是人类为了维护自身利益、规范自身行为而制定的普遍性规则，任何被规定在法律之中的内容都必须是经过多次推敲与论证之后，根据绝大多数人的意见或占绝对优势力量群体的意见来确定的。当人们确信只有普遍选择了纸张，才能对人类自身价值的实现提供最大方便时，就会将其合法化。一旦将其合法化，它在某种程度上就代表着“书面”。所以，人类虽然进入了电子商务时代，而电子记录还没有被人们普遍接受，纸张虽然在电子记录面前显示出了它的局限性，但人类还没有让它完全退出历史舞台，那么，电子记录的书面形式问题也就不难理解了。
在商事交易中，须具备书面形式，是世界各国法律的普遍要求，它体现了法律的基本精神：公平、公正、公开，有利于法律为社会竞争秩序提供维权底线的主旨功能的实现。当人类社会进入了电子商务时代，人们的交易方式发生了巨大变化，传统法律的书面形式要求是否变得无足轻重了呢?恰恰相反，社会文明程度越高，法律对书面形式的要求也会越来越严格，因为，它影响着人们的权利和义务关系，决定着人们权利或义务的存在状态。特别是当权利受到侵犯，需要法律来进行救济时，书面形式所记载的真实内容，将成为法律进行理性分析与判断时最重要的依据。那么，电子商务中，各方当事人之间由于数据电文往来而形成的电子记录，如何才能具备法律关于书面形式的功能要求呢?目前，联合国大会决议通过的《电子商务示范法》采用了“功能等同”法[29]，将电子记录视为符合法律规定的书面形式中的一种;我国现行《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”的规定也采用了同类标准。笔者认为，这样规定虽然充分考虑了人们对纸张的依赖性，电子记录一时还难以为人们普遍接受，因而纸张作为书面形式的一种载体依然会存在等现实原因，但并没有从实质上改变传统法律对于书面形式的规定，反而忽视了电子记录的特殊性，可操作性差，也不利于从根本上消除人们对于电子记录这种新的表现形式，是否与原来法律上规定的书面形式具有等同功能的疑虑[30]，不利于电子交易的迅速发展。
电子记录是按一定的规则存储在硬件设备(如计算机及其辅助设施或与计算机及其辅助设施具有同等功能的相关设施)或电子网络中的电子化信息或数据，它们容易丢失、易于被篡改和伪造、易于受人为或意外灾难[31]破坏且不留下任何痕迹;当电子记录处于保留或储存状态时，又具有无形化的特点。正是这些特点，至今无法彻底排除人们对于电子记录是否具有传统法律上书面形式功能的疑虑。然而，计算机技术的不断发展，给人们提供了许多可供选择的技术解决方案，如防火墙、数字签名[32]、安全卡、安全管理伺服器、移动存储设备等，借助于这些技术，并将其法定化，电子记录也就实现了法律上关于书面形式的可储存性功能。当纸张被人类普遍接受作为法定的书面形式而存在时，也一样存在被损毁、被篡改和伪造、受人为或意外灾难破坏的局限性，而人们并没有因为此种局限放弃对纸张的使用。与此相反，纸张用作书面形式的介质时，其内容的可再现性比较直观，而储存电子记录的设施对其所载内容的可再现性却没有纸张那么直观，它需要借助一定的技术手段，来检索或调取。随着计算机技术知识的不断普及，正常情况下电子记录的检索或调取工作，完全可以在没有专业技术人员指导的情况下独立完成，比如读取软盘中的数据等。另外，包括纸张和电子记录储存设施在内的任何可以满足于书面形式功能要求的介质，在遭受到一定程度的破坏时，都需要相关专业技术及其人员的介入，如司法鉴定等，方可恢复原状或辨别真伪。所以，电子记录完全具备了法律上关于书面形式的可视性功能要求。我国现行<<电子签名法>>第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”
任何一种介质要成为被人们普遍接受又能够满足法律上关于书面形式的功能要求的载体，除了这种介质本身的特性外，还需要相关的辅助手段予以证明才能完成，比如，纸张上的文字记录要辅之以签名或盖章，被伪造后要经过专业技术鉴定才能予以认定;电子记录要辅之以数字签名(也称作电子签名[33])，被伪造后要经过计算机专业技术鉴定才能予以认定等。此外，诸如法律制度的完整设计[34]、人们交易习惯的改变[35]等因素也在不同程度地直接或间接影响到某种介质能不能或在多长的时间内被人们普遍接受、并成为法律要求的具有书面形式功能的载体。因此，真实有效的电子记录完全可以实现现行法律对于书面形式的功能要求，并具有区别于传统法律上书面形式的特殊性，这一点在电子商务实践中已经得到了验证。电子记录可以并且应当在有关的法律法规中单独予以规定[36]，对形成电子记录的当事人产生直接的强制性的法律拘束力，我们不能仅仅因为某项记载全部或部分采用电子记录形式而否定其法律效力。我国现行<<电子签名法>>第七条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”即基于电子记录的特殊性而赋予当事人使用电子签名或数据电文的约定选择权的同时，又规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”
四、电子合同的签署与生效
任何记录，如果仅仅具备书面形式的物理特性，还无法产生约束当事人的法律效力，如我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”也就是说，任何一种“书面”都只有在通过某种方法将其特定化以后，才能实现法律上书面形式的功能，并对当事人产生法律拘束力，比如传统合同中的“签字或盖章”，电子合同也是如此。电子记录一旦形成，如何才能将其特定化，从而达到与合法签署的传统书面文件同样的法律目的，敦促当事人适当履行自己所作的承诺呢?
电子记录的书面形式问题，是在法律规范对人们普遍适用的意义上来讲的。我们如何将这种普遍适用的法律规范具体化，渗透到每一个参与电子商务活动的具体行为之中?在传统商务活动中，人们往往通过按手印、手写签名、加盖图章等方法，来确认当事人通过书面形式作出的意思表示的真实性及其所享受权利和承担义务的具体内容，即所谓合同的签署问题。只有经过当事人或其授权代理人签署的书面文件，才具有约束当事人行为的法律效力;反之，就无法得到法律的承认。世界各国法律对文件签署作出了不尽相同的规定，目的主要在于：1、明确交易主体及其身份;2、表明书面文件来源合法;3、体现当事人所签署的书面文件内容的真实性。然而，电子商务时代，人们对于商业机会的把握，往往就在极其短暂的瞬间，严格恪守传统法律对于书面文件的签署规则，丧失掉的不仅仅是商业机会，更是葬送了电子商务发展的前途。电子合同的各方当事人，在整个交易过程中，可能无法与对方当事人谋面，为了证实对方真实有效的意思表示，所能依赖的有效信用工具，也只有在数据电文往来过程中形成的电子记录。电子记录与传统书面记录在表现形式上完全不同，不可能要求电子合同的当事人采取像签署传统书面文件完全一样的方式对电子记录进行签署。为了解决这一现实问题，电子签名[37]应运而生。
电子签名，指关联或附属于往来的数据电文，能够起到鉴别身份或验证信息内容真实性作用的电子记录。它主要是通过对某种或某几种计算机技术的应用，起到一种保障性信用工具的作用，将传统书面签名的法律功能与计算机应用技术能力结合起来，通过保证电子商务活动中的个人信用，从而实现整个人类的社会信用。
为了满足电子商务活动的需要，电子签名须具有与传统书面签名同等的法律效力，并能反映电子签名所特有的技术性能。作为一项技术指标，电子签名随着计算机技术的不断发展，其要求也会越来越高，如何保证电子签名的法律功能呢?首先，电子签名技术应当保持与国际标准接轨。电子商务是通过电子网络来开展的，它不像传统商务中那样具有明显的地域性特征，所有的交易主体在这个网络中都将被“一视同仁”，维持电子签名技术的国际通用性是必然之举。其次，电子签名技术必须具有相当可靠的安全性。当一项技术被法律认定为一种安全标准时，就要能够保证电子记录不会轻易受到破坏;即使遭受破坏，也要能够保证该记录在经过一定的修补程序后就可以尽快恢复。再次，电子签名技术要能够在使用者及其使用环境不同的情况下，保持电子签名的唯一性。因为，电子商务过程中，要求通过不同的电子签名来识别不同的交易主体及其意思表示内容的真实性，是某项技术能够用作电子签名技术的法律依据所在。最后，电子签名技术要能够表明某一特定电子签名是在其合法拥有者意志支配下产生，并与附属该电子签名的电子记录保持着关联性，任何人非经授权无法获取、占有和使用。电子签名一旦产生并使用，将对当事人产生相应的法律效力，当事人须承担因自己使用该电子签名而引起的任何法律后果。
电子签名在我国法律上已经得到正式承认[38]。联合国大会决议通过的《电子商务示范法》第7条是采用“功能等同”法来规定电子签名的法律效力的，并且“侧重于签名的两种基本功能：一是确定一份文件的作用，二是证实该作者同意了该项文件的内容[39]。”由于电子签名与传统书面签名除了所要实现的法律功能有共同点之外，在签名的产生、使用、证明方法等方面都截然不同，采用功能等同法是否能够产生预期的效果，有待商榷。由于电子网络中的数据传送与接收面临着来自各个方面的风险，比如，电子记录拥有者容易将其丢失或遗忘、电子记录的提取要采用技术手段、数据电文在传送过程中有可能丢失等，电子签名作为整个电子商务活动过程中产生的电子记录的组成部分，只是实现的功能与其它电子记录有所不同而已，它也面临着同样的风险。所以，法律在规定电子签名时，可以赋予电子签名完整的法律效力，根据电子签名具有的技术性特征，对其内涵进行限制或概括,尽可能地避免因法律规定本身的问题，使电子签名的使用引起或增加法律上的风险。除电子签名外，还有一种制度也是用来构建保障电子商务安全运行机制的，即电子认证。电子认证通过在电子商务交易中引入处于中立地位的第三方，为当事人提供电子签名认证服务，从而保障在开放型网络里电子商务的正常进行。
电子合同的成立，意味着当事人就合同的主要内容达成了一致，并不是所有的电子合同一经成立就能马上生效，根据《合同法》第44条、52条、53条之规定，能够产生法律效力的电子合同不能违背国家的意志和社会公共利益。我国《民法通则》[40]第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或社会公共利益。”即合同当事人须具有独立行为并为此行为承担相应法律后果的能力;其意思表示反应了其内心所想;在内容与形式上符合法定要求，法无规定时，遵从当事人的约定。如果因为当事人的过错，导致电子合同无效或被撤销，应承担相应的法律责任。
五、电子合同的履行
电子合同的标的可以划分为有形标的与无形标的两类。当某一标的物为有形物时，电子合同的履行与传统合同的履行没有任何不同。当某一标的物为无形物时，依据交付方式的不同而有所不同，下面就这一问题进行专门论述。
电子合同的标的物为无形物时，一般可以采取两种方式进行交付：1、将无形标的物装载于有形物中进行交付，比如将计算机软件装载于光盘内再进行交付，是以有形介质为载体，使无形标的交付变有形标的交付的方式，可以适用传统合同履行的有关规定; 2、电子传输交付，即通过电子网络中的数据电文往来完成合同标的交付，比如在得到供方许可的前提下，登录到供方的电子网络中将计算机软件下载完成交付或由供方利用电子网络将标的物直接发送到需方的指定系统中即完成交付，这是电子合同独有的交付方式。该方式已经将传统合同履行过程虚拟化，在需方能够按照合同目的有效地占有和支配电子合同项下的标的物时，供方就已经履行了自己所承担的合同义务。所谓“有效地占有和支配”是指在供方的指引下，取得标的物，并能够完成发挥其功能的相关操作。供方在交付时应当同时提供与标的物有关的使用方法说明，在必要时对需方进行使用技能培训，使其掌握与使用标的物有关的信息与知识，只有需方能够有效地占有和支配标的物时合同交付才能够完全实现，比如，商家在提供计算机硬件时，必须同时提供该计算机硬件的驱动程序，否则，该交付行为尚不能构成完整意义上的交付。法律从保护接收方的合法权益的角度出发，将此项义务规定为交付义务的有机组成部分，在电子合同履行中显得尤为重要。
电子合同中，需方的履行义务主要是货币支付，支付额度应当与供方的交付形成对价[41]，是合同相对性规则的直接体现。当有证据表明供方的交付属于法律上的单方行为时，可以免去需方的对待给付义务，如无偿赠予等。如果合同标的物属于无形物中共享性特征非常明显的产品类型，如电子信息，按照先使用后付费的履行顺利，很可能会出现一方履行交付义务之后，另一方逃避对待给付义务的情况，致使权利人的合法权益得不到保障。为了保护权利人的合法权益，法律可以允许发送方在接收方对待给付之前不完全履行，或设置电子控制[42]，但必须保证接收人已经存在的合法权益不会因此而受到侵害，且一旦按合同规定进行对待给付后，接收人就要能够顺利接收和使用该信息。在当前法律没有规定的情况下，当事人也可以在协商一致后，采取在合同中规定预付款、保证金等办法来缓解这一问题。
合同履行过程中，与交付相对应的是检验和接收。当合同标的无须经过专业人士检验，根据通常标准即可确定其使用性能与特点时，法律也就无须为此规定专门的检验和接收程序;当合同标的需要经过专业人士检验才能确定其使用性能与特点[43]，并且接收方有机会对其进行检验时，法律应当考虑为此设置合理程序，赋予接收方在合理条件下进行检验的权利，以保障接收方的合法权益。经过检验，一方交付的合同标的物符合合同目的时，另一方应当按规定方式予以接收，协助对方完成交付行为，不得为此设置任何障碍;另一方交付时，合同一方负有同样的协助义务
