一、焦点新闻：“恒升”案挑战法律
二、背景材料：
（一）电子证据的特点及可采纳性问题
（二）电子证据的证明力及其审查判断规则
（三）国内外相关法律
三、 专家分析
（一）商业贸易中的电子证据
（二）电子邮件(E-mail)的证据效力和保全问题
四、 主持人手记
一、焦点新闻：
“恒升”状告“王洪”一案引起社会各界的广泛关注，本案所涉及的网上侵权问题也引起了广泛的讨论，同时本案提出了另一颇具挑战性的法律问题——电子证据问题。光明日报1999/7/20发表了一篇文章《网上纠纷挑战法》，作者归纳了当前几种主要的网上纠纷对法律的挑战。其中之一即电子证据问题，摘要如下：
挑战之一：“恒升”状告“王洪” 网上证据难定
“恒升”公司状告王洪、中国计算机世界出版服务公司、《生活时报》一案，曾是1998年IT界的一个热点，5月22日，此案终于在海淀区人民法院开庭审理，“恒升”公司状告王洪及二媒体侵犯其名誉权，并索赔240万元人民币，双方在论辩过程中，都对取自网上的证据的法律效力表示强烈质疑。但因此案是王洪在网上通过个人网页，反映购买“恒升”笔记本电脑后的种种情况，其证据必然要与网络有关，由于因特网的特殊性，取自网上的证据如何认定其法律效力，便成了本案的核心问题。虽然双方证据内容都经过公证，但王洪的律师对恒升公司的证据没有进行取证过程的公证表示质疑。由于双方拒绝调解，本案最终如何裁定，记者还不得而知……
本文内容详见http://www.china-judge.com/main.html
二、背景材料：
网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。
电子证据的特点及可采纳性问题：
在电子商务中，传统的合同、提单、保险单、发票等书面文件被储存于计算机存储设备中的相应的电子文件所代替，这些电子文件就是证据法中的电子证据。书面文件可以长久保存，如有改动或添加，都留有痕迹，通常不难察觉，如有疑问可由专家通过司法鉴定加以鉴别。而电子文件则不同，它使用的主要是磁性介质，其录存的数据内容可能被改动，且一旦被改动又不易留下痕迹。另外，电子文件容易出差错，这些差错有些是人为原因，如计算机操作人员的过失，也有环境和技术方面的原因，如供电不均衡、计算机通信网络出现故障等。另外，电子文件一旦泄露给未经授权的人，将给用户造成很大的损失。上述原因使电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件在诉讼或仲裁中能否被采纳为证据就成为一个法律上的难题。
电子证据是通过计算机储存的数据和资料证明案件事实的一种工具，是一种介于物证与书证之间的独立的证据。与物证相比，都以一定的物品为存在形态，但物证是以其存在的外形、特征、数量、质量、标志等证明事实，而所谓电子证据中的物品只是存储数据的一种介质，其本身无法证明事实。与书证相比，两者都以记录的内容证明案件事实，但书证是以文字、符号等记录案件事实的再现，是以其思想内容来证明案件事实，而电子证据则以直观的数据、储存资料来证明，与传统的证据相比，电子证据有以下突出的特点。
１．高科技性
计算机是现代化的计算工具和信息处理工具，其证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了高科技含量的技术设备，电子证据无法保存和传输。如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况。正是以这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。而电子证据的收集和审查判断，往往需要一定的科学技术，甚至是尖端的科学技术，并且伴随科技的发展进程会不断的更新、变化。
２．无形性
在计算机内部，所有信息都被数字化了。信息在进行存储、处理的过程中，必须用特定的二进制编码表示。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现某种功能。在进行电子商务交易的过程中，一切信息都由这些不可见的无形的编码来传递。因此电子证据也具有这样的无形性。
３．复合性
信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似，如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷的形式输出，这都显示了它的复合性。尤其是多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。
４．易破坏性
计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，因此如果有人故意或因为差错对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接,从技术上讲无法查清,不象录音、录像资料记录的是连续的模拟信号，发生变化可以用技术手段查明。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。
计算机登记、处理、传输的资料均以电磁浓缩的形式储存，体积极小，携带方便，而行为人往往具有各种便利条件，极易变更软件资料，随时可以毁灭证据。行为人对电子证据的修改或伪造过程在几分钟甚至几秒钟内就可以完成，不易察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的条件。
此外，电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。而且电子证据能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传，书证的误记等，相对来说比较准确，比较接近事实情况。
本文内容详见http://www.china-judge.com/fnsx/fnsx205.htm
（二）电子证据的证明力及其审查判断规则
在电子证据的可采纳性问题解决后，随之而来的问题就是电子证据的证明力问题，以及如何对电子证据进行审查判断从而据以定案。
证明力是指“证据对查明案件事实所具有的效力。不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式也不一样。在我国，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系，及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。也就是说，根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。直接证据“同案件主要事实是直接的证明关系，它的证明过程比较简单，只要查明直接证据本身真实可靠，就可弄清楚案件的事实真相”。而间接证据是“与案件主要事实有间接联系的材料。它只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和批理，对于查明案件主要事实也具有十分重要的作用”。那么，电子证据属于直接证据还是间接证据呢？
应当认为，由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据。本文前述中提及应将电子证据归入“视听资料”类证据。我国《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”据此规定，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。
间接证据虽不能单独、直接地证明待证事实，但在电子商务争端的仲裁或诉讼中却具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。基于此种情况，如何运用电子证据来证明待证事实就非常重要了，这就涉及到如何对电子证据进行审查判断。
《电子商务示范法》第9条第(2)款规定：“对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”《法学辞典》认为，“凡间接证据必须符合以下条件：(1)真实可靠；(2)与案件的主要事实存在客观联系；(3)与其他间接证据能形成一个完整的证明体系；(4)综合间接证据所证明的事实，得出的结论必须是唯一的，确凿无疑的”。综上所述可知，如何审查判断电子证据的真实可靠和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。（相关文章：电子证据中的法律问题）
（三）国内外相关法律
我国目前的相关法律
我国的诉讼法对电子证据的法律效力并未明确规定，《民事诉讼法》第63条规定了7种法定的可采纳的证据，电子证据可归入其中的“视听资料”类，视听资料是指用录像或录音磁带反映出来的形象或音响、计算机储存的数据和资料以及其他信息保存手段记录下来的资料来证明事实的证据因为电子证据可显示为可读形式。另外，我国《民事诉讼法》也规定在提交原件确有困难时，可以提交复制品或副本。
国外相关法律
从各国的立法看，各国证据法对证据的可采纳性的要求不完全相同，因此，电子文件在各国所遇到的难题也不尽相同。例如，许多国家在证据法中都要求提交原件，而电子文件是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。如果证据法只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件不能作为证据，也将对电子证据的可采纳性造成困难。再如，英美证据法中的传闻证据规则与最佳证据规则也是采纳电子文件作为证据的障碍。依传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料上的事实主张，都属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言，须由书写者作证。但电子文件系统由计算机自动处理存储，计算机不可能作证，故计算机输出的书面材料只能被视为传闻证据。依最佳证据规则，只有文件的原件才能作为书证被法院采纳。对电子证据而言，最原始的形式是储存在计算机内的磁性介质中的电子数据，无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能为人识读，但后者只是一种抄录，不是原件。
为了解决这些冲突，1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和1982年英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。英美两国也规定了若干例外。美国的判例法承认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为传闻证据，承认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为最佳证据，并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容。
国际组织为此也进行了大量的调查研究，对有关的问题提出了解决办法和建议。如联合国贸易法委会员秘书处在第18届会议上提出《计算机记录的法律价值》报告，报告建议：各国政府重新审查涉及使用计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要障碍，确保这些规则符合技术的发展，并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》第5条也规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。第8条对原件作了规定：
(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：
(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；
(b)如要求信息展现，可将该信息展示给观看信息的人。
(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。
(3)为本条(1)款(b)项的目的：
(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；
(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。
该法在第9条中又规定，如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。
在绝大多数大陆法系国家，不存在传闻规则，任何证据都可被采纳，只不过立法中对电子证据未予规定而已。
英国政府7月23日公布了《电子通信法案》的征求意见稿。这一草案酝酿已久，其主要目的是为促进英国电子商务发展，并为社会各界树立对电子商务的信心提供法律上的保证。
该法律草案共分加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护电子数据的调查以及附录等四章。草案中主要提出了如下一些新措施：首先，在加密服务提供商中推行自愿的许可登记制度。草案指出，目前有各类组织提供公共密钥等加密服务，这虽对保障电子商务安全发挥了重要作用，但加密技术也有可能被犯罪分子所利用。
草案认为，引入自愿的许可登记制度对在加密服务提供商之间以及加密服务提供商与用户之间建立相互信任将起到帮助。其次，在法律上对电子签名的有效性等进行界定，同时取消影响电子信息传输的法律障碍。根据该草案，法律诉讼程序将可采用电子签名作为证据，法庭有权对电子签名是否得到正确使用等作出判断。草案还提出，要取消英国其它法律中电子媒介取代纸张的限制。
英国政府，要在下世纪初建成世界上最适合电子商务发展的环境。为促进电子商务发展，英政府今年先后出台一系列措施，其中包括为宽带无线业务分配新的无线电频谱，以及颁发第三代移动电话经营许可证等。制定电子商务法案是其中最新的一项。
专家分析：
EDI是英文Electronic Data Interchange的缩写，译为“电子数据交换”，是指按协议在两 个或两个以上的贸易伙伴之间，采用电子计算机通讯网络，将一定结构的标准经济信息进行 传递，以实现贸易双方进行商业交往。
EDI主要是将标准化的商业贸易文件，通过通讯网络，实现计算机到计算机的电子文件交换 。它以电子数据取代了传统的纸张文件，故称“无纸贸易”。然而，正是由于这种贸易方式的变革引来了许多相关的法律问题。
1.书面形式的要求问题：?
许多国家法律要求有书面形式的交易单证作为证明交易有效或作为交易的证据，否则，这种合同属无效合同。例如，根椐我国《涉外经济合同法》第7条规定，涉外经济合同的形式要 件是必须以书面形式达成协议并签字。而采用EDI进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换 的主要条款是通 过计算机屏幕加以显示的，不存在任何传统意义上的书面形式，唯一可以作为当事人双方存 在合同证据的，只有在各自计算机内储存的电子信息。关于电子数据能否视为书面文件，并 取得与书面文件同等的效力，这是各国尚未解决的问题，也是推广使用EDI的一大法律问题 。?
2.签名问题?
许多国家的法律规定：交易的单证必须有“签字”予以确认才有效。签字是签署者在文件上 手书签字。采用EDI进行交易是很难满足这项法律要求的。各国法学家和电子专家都在探索 消除这个法律障碍的办法，使“电子签字”能被法律所承认。他们认为，通过扩大传统的签 字的定义，采用某种电子密码，就可以达到这个目的。因为在文件上签字的实质是为了认证 该项文件，签字的基本要求是要具有独特性。因此，签字不一定要由签署者亲笔手书，而可 以使用某种具有独特的符号来代替，这是可以作到的。?
在电子贸易中，人们不可能通过电子方式亲笔签字，这就产生了对以什么东西作为签名，并 得到法律承认的问题。?
按照我国新《合同法》的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立（第三十二条）。”在电子商务中，双方或多方可能远隔万里而互不相识，甚至在整个交易过程中自始至终不见面，传统的签名方式很难应用于这种交易。因此，人们采用一种电子签名的机制来相互证明自己的身份。这种电子签名是由符号及代码组成的，它具备了上述签名的特点和作用。
电子签名存在的问题是，由于网络通信可能在中途被他人截获并篡改，接受方可能怀疑收到的附有电子签名的合同文本的真实性；数字形成的签名较之其它形式更容易被模仿或破译；而利用所接收到的贸易合同约束对方也是一件十分困难的事。
解决上述问题的技术方案已提出多种。比较可行的是通过电子商务认证中心建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定的责任。在法律上，应当承认有相应技术保证的电子签名的合法性，并严厉禁止任何一方泄露他方的签名，以保护电子签名只代表签名者的当前意图。这样，电子商务中的签名就与传统签名的意义和作用相一致了。
我国新《合同法》在这个问题上采取了较为灵活的态度。第三十三条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说，在实行合同签署时运用电子签名，可以不签定确认书，直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签定使用这种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性，防止电子签名的伪造。实际上，我国新《刑法》第280条已经规定了有关伪造、编造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体的印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。http://www.infoweb.com.cn/ciw/840/c0601.htm
目前，国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性。例如《汉堡规则》第14条规定：“提单上的签字可以用手写、印摹、打孔、盖章、符号、或如不违反提单签发地所在国家的法律 ，用任何其他机械的或电子的方法”。因此，电子签名将会逐步取代传统的手写或机械方式 ，而成为认证的一种主要手段。对此，《联合国贸易法委员会电子商业示范法草案》第7条 规定了签字和认证的问题：对一项数据电文而言，下列情况即满足了法律上要求有一个人签 字的要 求：使用了一种方法，鉴定了一个人的身份，同时表明该人认可了数据电文内含的信息。?
3.电子数据的承认问题?
在各国的合同法中，书面合同是指以书面形式订立并以书面材料作为合同的证据的合同。而 EDI在国际贸易中运用时，所谓书证等证据都被储存于电子计算机中的电子数据所代替。所 以，以电子证据与其他证据相符，作为确定电子数据价值的标准，是难以实现的。? 根据英国法律，书面合同若缺乏合同记录或摘要形式，该合同是不能发生强制执行效力的。 在英国，某些口头合同虽然本身在法律上并非无效但在发生纠分时，仍须向法庭提交合同书 面证据，否则也不具有强制执行效力。此种原则上依存于书面证据的口头合同实际上也属于 一种书面合同，英联邦国家的法律称之为“要求以书面记录或摘要为证明的合同”。?
另外，许多国家的证据法中都要求提交原件，这也是在国际贸易中推广使用EDI的一个障碍 。例如，英美证据法中的最佳证据规则(只有文件的原件才能作为书证被法院采纳)就使EDI 成为证据遇到很大的困难。电子数据都记录在计算机内，很难确定“原件”，如果证据法只 承认原件才可作为证据，副本不能作为证据，势必对EDI的应用造成困难。? 电子证据引起的证据法方面的问题，主要是计算机储存的数据能否在诉讼中被法院采纳为证 据的问题。电子数据与其他传统的书面证据相比有其自身的特点：如电子数据容易消失；也 容易被改动而不留任何痕迹；保持电子数据的真实性存在一定的客观制约因素，等等。因此 ，这种无纸电子“文件”在诉讼中能否被采纳为证据，就成为法律上的一个难题。?
4.电子合同的订立问题?
在传统贸易中，合同的订立是由要约和承诺两个阶段构成。当事人在此过程中，可以对合 同的主要条款进行充分的协商。而采用EDI签定合同，合同是由买卖双方在交易洽谈过程中 的多次电子传递构成的。一方电子数据的输入即要约，另一方电子数据的发出即承诺。由于 EDI在功能上具有自动审单判断的功能，故合同的订立过程几乎在计算机操作下完成，不存 在当事人在传统意义上的协商过程。这就涉及到以下几个法律问题：?
(1)收到和证实问题?
“收到”这一概念，在国际贸易中具有相当重要的法律意义。各国法律都规定，发价经过到 达受发价人、即受发价人确认收到时方能生效。对于接受的生效时间，英美法和法国法均采 取所谓的“投邮主义”(Mail-box Rule)；德国法则采取所谓的“到达主义”(Receive the letter of Acceptance)；《联合国国际贸易物买卖合同公约》和《国际商事合同通则(草案 )》对接受生效原则上采取到达生效原则。?
在电子环境中，为避免贸易纠纷，确定了到达生效原则，即：不论各种传递，只有在被对方 适当地“收到了”，才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定 的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定是一致的，即当传递进入接受 方的收据电脑时，即收到，而不管接受方是否已了解其内容。至于由于接受方自身的原因， 延误对进入信息的反应而产生的风险责任则由接受方承担。?
在电子合同情况下，接受方有义务对任何单据及时提供收到证明，否则应赔偿由此所产生的 损失，这是电子合同得以迅速、安全进行的保证。?
EDI是通过一种叫“功能性回执”的传递来提供证实的。功能性回执是一个交易套，由接收 方的收据电脑在收到源发方的信息时自动发出，它能确认一份单据的收到已经发生，且单据 所有被要求的部分都被收到，无句法错误。?
(2)发价和接收?
合同是当事人双方就一项交易达成合意的结果，而当事人双方合意的过程就是发价和接收的 过程，在订立电子合同的情况下，发价、接受所不同的是由于EDI的高速、精确和肯定性所 能引起的与时间有关的一些问题。在EDI中，发价和接收的有效期大大缩短，使得对发价的 撤回、撤消及接受的撤回变得极为困难。?
发价的撤消指发价人在发价送达受发人后，解除发价或变更发价的交易条件。一项 发价能否撤消，各国法律似有不同。美国法认为发价原则上是可以在受发价人接受发价前撤 消发价的，除非发价人在函件中保证该发价将保持有效且此种保证条款载于受发人所提供的 表格上并经受发价人另外签名，此种发价可以在3个月内不可撤消。德国法认为，发价在发 价的有效期或合理期限内不可撤消，除非发价中有不可拘束的语句。在EDI中，至今尚未撤 消通知的标准格式，要撤消发价，只能使用自由文本并使自由文本的撤消通知在受发价人发 出接受通知之前或发价人收到接受通知之前到达受发价人。?
接受的撤消条件也因各国法律的分歧而不同。在EDI中，同样由于缺乏撤回的交易套，且自 由文本的速度使撤回接受成为不可能。因此，为防止这种现象发生，受发价人应对收入数据 电脑的重要信息进行认真复审，受发价人可以编出一定的程序，装置在收据电脑上，让收据 电脑对进入的信息进行复审，并与预先定好的条件相比较，当进入的信息符合一定的条件时 ，收据电脑就自动发出一份接受单据。在电子合同中，并不是对每一种含有发价的文件都要 求有接收单据，任何一种没有指明接受单据的单据只有在适当受到时才具有法律意义，且其 法律竟义取决于适用法律下通讯的类型和协议。例如，在美国，如果没有指定一定的接受单 据，则在这份单据被适当地接受之前，不产生法律义务；在适当接受 之后，即使没有发出功能性回执，只要接收方的行为是接受性的，或已本着对该项发价的信 赖行事，这份单据就受法律义务的制约，这一点也是符合《联合国国际货物买卖合同公约》 的规定。?
5.关于合同成立的时间和地点问题?
合同成立的时间和地点对于确定合同当事人的权利与义务，对于确定合同应适用的法律都具 有重大的意义。但由于各国合同法对承诺生救的时间有不同的规则，有的国家如英美法系各 国采取“到达生效规则”，因此，按照各国法律，合同成立的时间与地点也有所不同。对采 用EDI方式订立合同来说，发出生效规则是很难适用的，因为EDI的电讯可以在任何不同的地 点发出。如果采用发出生效规则，将使合同成立的地点与合同失去任何有意义的联系，而且 具有不确定性。因此，采取到达生效的规则对EDI更为适宜。http://www.cen.com.cn/qyglzz/qg02-27.htm
电子邮件(E-mail)的证据效力和保全问题
在我国的程序法中，被承认的证据有“物证、书证、证人证言、当事人(被告人)陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录”等七种。
E－mail是通过国际互联网提供的通信方式的一种，这种不以传统的通信(电报、书信)方式为基础的E－mail通信方式一旦发生纠纷，其是否具有证据效力、是否能得到诉讼中的承认，是一个亟待解决的问题。
*E－mail能否作为证据
E－mail能否作为证据，虽然目前尚无规定，但E－mail已被现代经济社会所接受却是现实。电子商务、电子教育、电子政府等即是现代信息社会的产物。在已经由九届人大二次会议审议通过的新合同法里，E－mail已列为书面合同的一种形式。合同的双方通过E－mail来达成购买合约，来实现购买行为。其购买、结算、质疑、退货、索赔等均是通过E－mail来实现的。在如今，网上订票、网上挂号、网上咨询已实际进入我们的生活。由此可见，如在涉及于此的诉讼中，负有举证义务的当事人必然会将双方往来的E－mail作为证据提交到法庭，以支持自己的主张。这就为E－mail可以成为证据提供了现实的可能性和必要性。
但是，由于在我国诉讼法中所列证据种类中并未包含有E－mail，而作为诉讼中的证据，其形式首先必须合法，即证据应是在法律所规定的证据范围之内，之所以这样，是为了保证诉讼程序的公正、合法、有效。但笔者认为，不论何种形式的证据，都必须符合两个基本特征：1?它确实是存在的事实，而非猜测和虚假的东西；2?它与案件事实有着客观联系。在诉讼法中，虽对证据形式有所规定，但随着客观世界的发展、科技的进步，证据形式也在不断发生变化，如在1980年的《刑事诉讼法》中并未将视听资料作为证据，但在司法实践中，司法机关并不排斥这种证据。而是将其作为书证或物证看待，在1996年的新刑诉法中，即将其列为一种独立的证据类型。同样E－mail作为一种新的通信方式，如仅仅因为其未被列入证据种类，而简单地否定其证据效力，既脱离实际，又不利于查明案件事实。
此外，从当前国际发展情况看，联邦德国在1997年通过了世界上第一部全面规范Internet的法律棗“多媒体法”(德文简称IUKDG)，其中即有对E－mail的规范。美国在发生了大量的E－mail侵权纠纷后，联邦政府也正在积极推进制裁所谓“垃圾邮件”的立法活动。其各州政府开始对E－mail侵权纠纷进行审判，如1997年11月德克萨斯州的TRAVIS郡审理的flowers.com E－mail侵权案中，E－mail既作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。更有甚者，在1998年华盛顿州检察长亦以同样的事由和证据，对E－mail侵权者提起了刑事起诉。所以，不论是从与国际发展同步，还是从适应高科技对现代生活的影响而言，对于E－mail均不宜采取只因证据形式不合法，而否认其效力的做法。
*E－mail成为证据条件
E－mail是基于Internet的网络连接而产生的一种新型通信方式，其与传统的通信方式最大的区别在于，它把人们所要表达的意思转化为数字信号，并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上，因此互无“真迹”，充其量也只是在自己电脑上的打印件，而一经发件人从其“发件箱”、“回收站”中将文件删除，便不见踪影，而电脑打印件的易于伪造或删改的特性，而又不能不使人们对其疑虑有加，故E－mail成为证据的条件应相对严格。在审查E－mail的证据效力时，首先应对E－mail的特征有所了解。E－mail的最大特点是每个电子信箱均对应一个唯一的注册用户(它可能是一个人，也可能是一些人)，其用户名、账户名、密码均是唯一的。任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除E－mail。E－mail还有一个特点是传输过程的复杂性，尤其是跨国界传递的邮件要辗转经过多个服务器才能到达目标服务器。在实践中，直接由E－mail引发的纠纷尚不多见，其一般是以证据的形式出现，在以证据形式出现时，又可分为以下两种情况：
(一)双方均认可的E－mail
在实践中，如果双方均对E－mail的内容及收发人无异议，一般认为可以作为证据认定，因为既然E－mail应属证据的一种，它也必须要在诉讼中接受双方当事人的质证，在此类情况下，E－mail的证据形式已不重要，因当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被E－mail的内容所印证，所以，应当被法庭认定。
(二)双方有争议的E－mail
双方有争议的E－mail在诉讼中最为常见，不论是由E－mail直接引发的纠纷还是以证据的形式出现的E－mail，只要其涉及当事人的切身利益及关键问题的确定，即会引发争执，这种争议虽然也以承认或否认表现出来，但表现形式一般又分为对内容无异议但对收发人有异议和对收发人无异议但对内容有异议两种基本情况。
1.对收发件人的异议
在诉讼中，如果当事人对E－mail的收发人发生争议，在此种情况下，审查E－mail的内容已无意义，因当事人如否认是E－mail的收发人，实际上已经否认了E－mail的内容。其最为典型的案例莫过于前面所提到的发生在某大学的一名学生以另一学生的名义，发出了一封回绝那名学生受到留学邀请的E－mail，致使那名学生失去了留学的机会。该案在审理中，被告人否认自己发出了这样一封E－mail，而法庭主要是采用排除法来确认是否为被告人所为。很明显，在这里被告人否认自己是E－mail的发件人比否认所发E－mail的内容更为对自己有利。该案虽然最终以庭外调解结案，但如果双方未能和解，以排除法的结论来作为确认被告人侵权的证据是否充分，则值得商榷。以笔者的看法，在确认E－mail的收发件人时，首先需查清的是E－mail的地址是否是收发件人的，其是否拥有合法的用户名、账号、密码等，因每一个注册用户均对应一个电子邮件信箱，合法用户的上述资料及个人资料(真实姓名、工作单位、通信地址、身份号码等)在“ISP”(Internet service provider即网络服务提供商)处均有备案，如使用人的个人资料于ISP的备案一致，则可以确认该信箱是使用人的，在该用户的信箱密码未被他人盗用的情况下，以该信箱收发的E－mail的作者 即为信箱的拥有者。笔者曾遇一案，当事人否认自己给对方发出过财产情况的E－mail，后经核对该E－mail地址的ISP备案，与该当事人的情况一致，法庭据此确认该E－mail的内容，并做出判决，结案后该当事人服判。
当前，由于某种原因，有些信箱成为公用信箱，使用该类信箱的非注册用户，则无权要求获得法律上的保护。对开放自己的E－mail信箱者，无异于等于放弃自己的权利。当然，电脑“黑客”的侵袭或恶意的发送匿名E－mail则另当别论。
2.对内容有异议的E－mail
E－mail的内容，亦是在诉讼中不易认定的部分。在确定了收发件人后，就要对E－mail的内容进行审查，之所以这样，是因为手书的信件，有“原件”与“复印件”之分，不易做假。因而E－mail中，似乎已无“原件”与“复印件”之分，因E－mail的内容是必须借助于计算机为载体才能呈现，离开了这一载体，即为电脑打印件。故以审查书证的传统审查方法进行审查，在此已不可行。因对这类证据的审查主要是审查其是否为原件，是否有本人签字，是否盖有公章。对境外的函件还需有公证、认证。
但对E－mail来说，所有这些审查方法均不可行，因E－mail的传输方式已决定了E－mail不具备上述特点。如仍以该种方法审查E－mail，无异于将E－mail排除在证据之外。当然，对于一般人员来说，直接在Internet mail的收件箱中删改纯E－mail信件亦非易事，因收件箱中的E－mail是只读文件，拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变，仍是.eml文件。从外观上看，纯E－mail信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚，以笔者见，可以作为证据认定，如还有疑问，可要求当事人将E－mail“转发”至承办人指定的计算机上或干脆通过“连机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息(虽目前法院在设备上尚不能满足)。可能发生的删改一般是随E－mail以“插入”“附件”方式发送的MIME非文本文件，如Word、Excel、gif、mpg文件乃至声音、影像等多媒体文件，因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以删改。该类文件的电脑打印件，与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。
此外，另有一类E－mail是被收发件人从其电脑中永远删除了，并据此否认收发过E－mail。对此类情况目前尚无较好的办法。从技术上讲，已可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存，在必要时，通过检索使其还原。如该方法被用于司法实践，将给审判工作带来极大便利。
http://www.infoweb.com.cn/ciw/814/d0201.htm
主持人手记：目前，虽然我国尚无规范Internet、E－mail的法规，Internet的普及程度亦无法与发达国家相比，司法机关的设备尚无法满足审理此类纠纷的物质需要。但是，Internet、E－mail所带来的法律问题却已实实在在地摆在了我们的面前。电子证据的法规与其他法规相比，需要电子等方面的专业知识比较多，这就给立法、司法提出了更高的要求。国外的Internet的发展和普及，已使国外有了相对完善的计算机法律。因此我们应借鉴国外计算机法律，根据我国的实际情况，借助专业人士的帮助，来制定并完善我国的电子证据法律。电子证据法律必将成为网络时代的又一护航者。
