中国标准化协会电子签名标准化推进委员会秘书长平庆忠先生谈电子签名法
《中华人民共和国电子签名法》终于在业界的期盼中诞生了。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议正式通过了这部法律，并确定在2005年4月1日起施行。
面对这部新的法律，人们会产生许多思考。特别是在信息产业部门，有人认为《电子签名法》是信息产业的基本法，具有特别重要的意义。而在其它部门，由于其十分明显的技术特征，又往往感到与己无关。《电子签名法》的意义到底何在?它对信息产业及人们今后的生活到底有任何影响?这些问题的确值得我们深思。研读整部法律，我们看到，《电子签名法》宗旨明确、思路清晰、条理分明、体系完整，是一部质量很高的法律。《电子签名法》严格遵循国际通行的当事人意思自治，功能等效和技术中立三原则，解决了电子签名的合法性问题，而且建立了一套电子签名的可靠性保障机制，为实际工作中应用电子签名提供了法律依据。具体说来，理解《电子签名法》应对如下的几个问题有较深的认识。
一、为电子签名行为立法
从法律角度看，电子签名是一项民事行为。这项民事行为是新兴的，在以前的人类历史上不存在。在新的环境下，电子签名已经在人们的生活中变得越来越重要，以至于必须通过法律规范之。从这个意义上讲，要理解《电子签名法》，就必须理解电子签名行为的重要性和普遍性。
从一般意义上理解，所谓签名，就是为了表示负责而在文件、单据上亲自写上姓名或画上记号。签名，一般是具有法律意义的行为而不是自然事件，当法律规定或当事人约定，以签名作为法律行为的生效要件时，签名就成了该法律行为的决定因素之一。在当今世界，许多重要的法律和法规都规定只有当事人签名后，一份文件才具有法律效力。
联合国欧经会促进国际贸易程序工作组，在一报告中称：“在贸易文件上的签名，主要有三项功能：一是能表明文件的来源，即签名者;二是能表明签字者已确认文件的内容;三是能构成证明签字者对文件内容正确性和完整性负责的证据。”①
对于一般的签名，理解容易，实施简单，所以以往的法律往往只规定签名的效力，对签名行为并不予法律上的规定。
电子签名是随着科技的发展而产生的新的民事行为。与一般的签名行为相比，电子签名行为有其重要的特点：首先，电子签名是在特殊的技术条件下才能完成的，需要技术条件的支持。这种情况下，电子签名行为就变成了一个需要多方合作才能完成的事。合作就需要秩序，需要规范。这是为什么世界上大多数国家都通过法律的形式规范电子签名行为的根本原因。第二，作为一项民事行为，行为人有权选择自己的行为方式。技术本身可以通过各种途径而达到电子签名的目的。技术又是不断发展的，会不断产生新的技术。这种技术本身的多元性和发展性为电子签名行为实现提供了广阔的空间，同时又要求电子签名行为不能依附于特定的技术。这就是技术的中立性。电子签名既依赖于技术又中立于技术，这是在今后必须不断面临的问题。第三，电子签名是一项新的民事行为，但并不是一项可以替代一般意义上签名的民事行为，电子签名与一般签名共存于各种民事行为中，电子签名的出现仅仅是为人们提供了一项新的选择。因此，在民事活动中，行为人有权选择或不选择电子签名。这就是行为人意思自治的原则。在这种条件下行为人选择还是不选择电子签名，就取决于电子签名在人们经济生活中的重要性和普遍性。
从上世纪九十年代中期以来，人类的工作生活发生了一个重大的变化。这就是互联网的出现和普及。互联网形成了一种不同于人们现实生活空间的虚拟网络空间。人们可以把现实空间的许多事情搬到网络空间来做。经过十几年的努力，在全球范围内，已经形成了以电子政务和电子商务为主干的网络业务。这种网络业务必然涉及大量的民事关系，为确定这些网络民事关系，电子签名在网络中就成为最简便最易行的签名形式。在这个意义上，电子签名就变成了十分重要的民事行为。随着网络经济的发达，电子签名的应用也将越普遍。《电子签名法》的规范作用也将越明显。就这个意义上来说，电子签名法实际上解决了三个基本问题。第一，电子签名法确定了电子签名的法律效力，使电子签名与一般的手写签名具有了同等的法律地位;使人们在解决网络空间的签名问题时有法可依;第二，对电子签名行为制订了规范，使人们知道什么样的电子签名是合法的，什么地方可以使用，什么地方不可以使用电子签名;第三，为解决由电子签名行为引起的纠纷提供了解决的准则。因此，电子签名法是为电子签名行为立法。不是为电子签名技术立法，更不是为信息产业立法。
二、电子签名与数据电文
作为一项法律，其内涵必须是为大多数人所理解的。电子签名是签在数据电文上的。因此，要理解什么是电子签名法，首先必须理解什么是电子签名，什么是数据电文。
在《电子签名法》中，明确定义了电子签名和数据电文。
“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含，所附用于识别签名人身份，并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 ”
数据电文是一类信息的总称。这类信息就是电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。我们可以分别理解：
1.上述四种不同的手段与四种不同的传输储存方式所构成的一个集合，是电子签名法中数据电文的范围。按照排列组合的方式来计算，其种类包括上百种之多。
2.这个定义是最早来源于联合国的国际贸易法律委员会《电子商务示范法》(UNCITRAL model law on Electronic Commerce )，在《示范法》中，使用了“数据电文”一词。该法第2条规定道：“就本法而言，(A)数据电文，是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件，电报，电传或传真。”②
3.将上述概念还原到实际生活中来，数据电文就是我们常用的电子文档，电子表格，电子邮件，短信，等等。对于我们一般人来说，可以认为数据电文就我们常见的电子文件。[page]
有了对数据电文的认识以后，我们就可以进一步讨论“电子签名”了。
《电子签名法》从法律上定义，有如下几个要点：
1.电子签名有两种形式存在，其一是在数据电文中所含，包含在数据电文中，可能见到也可能见不到。可能是隐含在文件之中的，也可能是显含在文件中的。类似于我们在纸质文件中的某一段落签了个名字。其二是所附。即附在正文后面的，类似于我们通常在纸质文件末尾的签名。
2.电子签名的功能之一是为了识别签名人的身份，即谁签的;二是表明签名人认可文件的内容。我们看到，这两点，是任何形式的签名所共有的，电子签名也不例外。
3.电子签名也是一种电子数据，是一种比特代码。
例如，我们给朋友发一封电子邮件，在邮件之后附上自己的名字;或者我们发一个短信，在短信的末尾输入自己的名字。这些都可以认为是《电子签名法》认可的电子签名，这种形式的电子签名，是法律规定的最基本的电子签名。这种电子签名不涉及到技术，人人可为。至于说其它形式的电子签名那是涉及到可靠性，安全性的问题，而与电子签名的本质无关。
三、当事人约定
在我国许多法律法规中，规定了有些文件必须签名盖章才有效。《电子签名法》与此不同，没有规定在什么情况下必须采用电子签名，而是采用了当事人约定的原则。在我们对电子签名和数据电文的本质有了一定的了解之后，就能理解在《电子签名法》中采用当事人约定原则的意义所在。
在法律第三条款规定：民事活动中的合同或者其它文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。
现代商务谈判，往往是通过电子邮件进行的。在《电子签名法》正式施行后，合同的谈判双方就可以约定：双方谈判通过电子邮件进行，通过电子邮件达成的协议和承诺具有法律效力。这样，双方往来的电子邮件就可以作为将来的法律证据。反之，双方也可以约定不使用电子邮件而只有书面的合同才有效。因此，使用还是不使用电子签名的数据电文，完全由当事人约定而确定。
当事人约定的原则，就是尊重当事人的意思自治。从法律的角度看，数据电文，电子签名是一种新型的当事人意思表达的方式。在某些特定情况下，采用数据电文和电子签名可以使当事人更方便更有效地表达自己的意思。在另外一些情况下，传统的意思表达方式如口头和书面方式更方便，更可靠。这样当事人就有了一种选择的权利，特别是在这种形式的初始阶段，只能通过人们的实践，使人们在选择中找到自己合适的意见表达方式。
当事人约定的原则，就是要强调约定。当事人约定了使用电子签名，数据电文，就是法律认可的。如果当事人没有约定，就不合法。这样，在具体的操作中，使用电子签名和数据电文，要想得到法律的认可，就必须存在一个约定过程。
第三、当事人约定的原则，有例外。并不是任何民事行为都可以约定使用电子签名数据电文。法律规定了四项文书不适用数据电文和电子签名。这包括涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;涉及土地，房屋等不动产权益转让的，涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的，以及法律行政法规规定的不适用电子文书的其它情形。
第四、民事活动，政务活动和其它社会活动中的当事人约定。《电子签名法》明确规定了民事活动中的当事人约定原则，为社会上广泛存在的电子商务，电子交易，企业信息化等提供法律保障。可以说《电子签名法》解决了电子商务领域的电子签名数据电文基本法律问题。在政务活动中使用还是不使用数据电文，是否需要当事人约定，法律没有规定。《电子签名法》把这件事的决定权交给了国务院及其规定的部门。这样，在电子政务及其它社会活动中的电子签名就留下了相当大的空间。
四、书面形式
民事关系的确定，当事人之间权利义务的享有与履行，往往与记载、传递具有法律意义的文件的形式，有极其密切的关系。这些文件是口头形式的，还是书面形式的，抑或是其它形式的，不仅影响着当事人的民商事权利，甚至还在某种情况下，决定当事人的权利状态。如英美法系国家法律规定某些合同文件要有效，必须以书面签名为证据，大陆法系国家包括中国，都无一例外有许多这样的规定，有的甚至还将书面形式有无，作为法律行为生效的条件。在商事交易中，对书面形式的要求，是现行各国国内立法，乃至国际条约与国际惯例的一项常见的契约要求。书面形式的要求就是要求当事人以文字表达当事人设立，变更，消灭其权利义务关系的意思。与书面形式的法律要求相适应，产生了一整套与纸面交易环境相适应的交易形式制度，包含着许多具体的规范，如原件，文件保存，证据等。
在网络时代，出现了“数据电文”这一新型的意思表达方式。有学者称，数据电文是当事人意思表达的第三种形式。另外一些研究者认为，数据电文是书面形式的一种，只要法律明确把数据电文定义为书面形式就够了。《电子签名法》采纳了后一种意见。定义数据电文是书面形式。这样有两个明显的好处，一是规范了数据电文本身，二是有利于与现有法律法规体系的衔接，不至于引起其它法律的大规模调整。
与前面对数据电文的定义相比，符合法律法规要求的书面形式的数据电文必须满足两个条件，其一是能够有形地表现所载内容，其二是可以随时调取查用。从本质上看，这种要求就是对纸质文件的要求。因此数据电文才可以被纳入书面形式。
五、原件与保存
按照功能等效原则，数据电文等效于书面文件。很自然，就出现了一系统相关的问题。这些问题包括：在许多情况下，要求文件以原件提交或保存。在纸面环境下，这问题好解决，对数据电文来说，原件是什么?还有，如何证明满足法律法规规定的文件保存的要求，如何确定数据电文的真实性等等。
如果将原件定义为初次附着于媒介上的信息，对于数据电文来说，就不可能存在原件。由于数据电文的复制具有高保真性，其副本与原本之间几乎不存在区别。因而任何数据电文的收件人只能收到其副本。因此必须以特定的角度来理解数据电文的原件。在现实的经济生活中，许多情况下要求原件。如农作物产地证明、质量数量证明、检验报告、保险证书等，这些文件并不用于转移权利，但实质上要求在传输中保持未经改变，即以其原样形式提交。这样，对方当事人才对其内容有信心。在纸面环境下，这种文件只有在其是“原件”时，通常才会被接受。这种文件的“原件性”，本质上是指文件的完整性。基于上述认识，《电子签名法》规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整，未被更改。但是，在数据电文上增加背 书以及数据交换、储存和全文过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”因此从《电子签名法》的角度看，原件就是保持了最终形成时的完整性的数据电文。[page]
在这里，《电子签名法》已经明确地区分了一般的数据电文和原件性的数据电文。对于一般的数据电文，在现有的任何环境下即能产生。但是，要产生具有符合完整性要求的数据电文，则需要专门的技术保证。从现有的技术上看，数字签名技术是保证数据电文完整性的有效方法。从理论上说，还有许多保证数据完整性的方法。很显然，随着《电子签名法》的实施，对数据电文原件技术将成为一个热点。
在许多情况下有对文件保存的要求，数据电文也是如此。什么是满足法律要求的数据电文保存行为?《电子签名法》按照层层推进的逻辑，在规定了原件要求之后，对保存提出了明确要求。首先，所保存的数据电文要符合书面形式的要求;其次，保存的数据电文格式要符合要求;再次，要能够识别数据电文的发件人，发件人及发送、接收的时间。
这里，着重提到了格式相同问题。应当说，格式相同的要求比完整性要求更高，他要求数据电文的任何要素都不能发生变化。在许多情况下这一点很难做到，所以就规定第二种保存要求，即“格式不同但是能够准确表现原来已生成发送或者接收的内容。”实际上是返回到了完整性的要求。
六、数据电文作为证据
文件的书面形式本身就是证据，是当事人以文字表达的意思的证明。符合法律要求的数据电文当然也就可以作为证据使用。所以，《电子签名法》规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。就是说，数据电文不能因其是数据电文而被拒绝作为证据使用。这里我们理解有下列几个要点：
1.数据电文可以作为证据使用。在《电子签名法》通过之前，这一点是有问题的。在此之后，这个问题解决了。
2.数据电文可以作为证据使用，并不意味着一定是证据，要作为证据，需要通过证据审查。
3.《电子签名法》对数据电文的证据性的支持，仅仅是把数据电文与书面形式同等看待。
因为证据审查是一个更为技术性的工作，法律无法明确规定一个特定的方法，也无法穷尽所有的方法，因而只能是指导性地提出一些意见。这个指导性的意见的主要原则是通过审查其方法的可靠性来确定证据的真实性。如果方法不可靠，导致有可能有人篡改数据电文，则数据电文的真实性就会受到怀疑。
七、可靠的电子签名
一般的电子签名有多种形式，多种形式的电子签名有可靠与不可靠之分。只有可靠的电子签名才具备法律效力。可靠的电子签名应当满足四项明确的条件。一是电子签名的专有性。法律的解释是：电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。也就是电子签名制作数据要与签名人建立起唯一的对应关系。二是可控性。法律的解释是：签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。也就是电子签名的控制权要仅掌握在签名人手中，而不存在被其他人控制的可能。这一条许多时候在技术上是做不到的，特别是在某些C/S结构系统中，系统管理员临驾于一切权力之上，很难做到。第三，签署后对电子签名的任何改动能够被发现，指的是电子签名的完整性，这一点在前已述。第四，签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现，指的是数据电文的完整性。这四条，构成了可靠的电子签名的要件。在实际中，数字签名已经完全达到了上述要件。
作为技术中立性的体现，《电子签名法》对可靠的电子签名并没有限定在某一确定的技术上。对于了解数字签名技术的人来说，可以很明显地看出来，上述可靠电子签名的四个要件源于安全数字签名的定义。但是有两点我们应当引起重视。其一，其它技术只要达到了上述四个要件，也会被视为可靠的电子签名。其二，也是最重要的，当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。这就告诉我们，所谓电子签名的可靠性的条件也不是完全法定的，当事人可以约定。这样，就为其它新技术的发展创造了条件。一项新的电子签名技术产生出来，只要当事人认可，就可以采用，只要当事人约定其可靠性，就可以当作可靠电子签名。
“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。这是整个《电子签名法》的核心条款。
一般认为，手写签名和盖章是可靠的，因而许多法律却将签名盖章作为法律文件生效的条件。而电子签名要具有与手写签名或盖章同等的法律效力，前题是要证明电子签名是可靠的。由谁来证明，如何证明，由此引起了一系列的与电子签名行为相关的问题。可以说整个《电子签名法》的根本目的，就是要建立一套保证电子签名可靠性的制度和机制。
八、保证电子签名可靠性的机制
为了保证电子签名的可靠性，《电子签名法》分别对电子签名人，第三方认证机构等提出了要求。
在法律上，电子签名人就是对数据电文负责的人。电子签名人唯一地拥有电子签名制作数据。在PKI体系中，电子签名制作数据就是其“私钥信息”。在《电子签名法》中，创造性地推出了“电子签名制作数据”这一概念。值得我们深入研究。
按照这一概念的逻辑，任何电子签名都必须依靠电子签名制作数据。电子签名制作数据是签名人专有的。因此，电子签名人有妥善保管电子签名制作数据的责任。同时，电子签名人知悉电子其失密变成可能失密时有告知有关各方并终止使用的责任。
第三方认证
按现有的数字签名机制，数字签名的可靠性需要一个第三方认证机构来保证。但并不是说所有的电子签名技术都需要第三方认证。实际上许多科技人员正在研究无认证中心的数字签名技术。因此，电子签名法在提到第三方认证时，附加了一个条件，就是“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。鉴于认证机构的重要性，电子认证服务机构的设立必须有一套严格的规定。《电子签名法》用了大量的篇幅对此进行规定。
提供认证服务的条件
《电子签名法》对提供认证服务规定了较高的条件。除了必须的人员、场所、资金设备要求外，还必须具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。法律的法规还可以规定其它条件。到目前为止，全国已经建立了七十多家认证机构。这些机构如何处置，是《电子签名法》生效后必须首先解决的问题。
认证服务机构申办流程[page]
1.由信息产业部推出申请并提交相关材料。
2.信息产业部对材料进行审查并征求商务部意见后，在45日内作出许可与不许可的决定。
3.许可的颁发电子认证许可书，不许可的书面通知申请人并告知理由。
4.申请人持电子认证许可书进行工商登记。
5.取得资格后在信息产业部规定的网站上公布其名称和许可证号等信息。
九、《电子签名法》的影响
《电子签名法》及其类似的法律在国际上许多国家都已经颁布了，其社会影响有大有小。鉴于中国处于信息业高速发展阶段，《电子签名法》对信息业，对信息技术以及社会经济管理都会产生重大影响。简述如下：
1.《电子签名法》将有力地促进全社会信息责任意识的提高。《电子签名法》向全社会表明，经签名的信息就是一种责任的承诺，而不是随意的乱涂乱画。这种责任意识的提高有益于产生高质量的社会信息，同时对建立网络信任体系提供了法律保证。信息责任意识与网络信任体系的建设是相辅相承的，当没有责任时，就谈不到信任关系。
2.《电子签名法》将促进电子签名技术的发展。《电子签名法》为电子签名技术留下了广阔的开发空间，将促进企业在这方面的技术创新。中国电子签名法律体系的建立，将使中国企业获得立足于自己的法律进行技术创新的条件。这将是中国企业面临的新的技术创新的机遇。信息产业管理部门应当有意识地引导中国企业在这方面进行创新。
3.《电子签名法》将推动软件知识产权的保护，为软件业的发展提供了保障。《电子签名法》本质上是对数据电文的保护，而软件是典型的数据电文。《电子签名法》有可能使软件开发商通过软件的签名找到有力的法律保护手段。
4.《电子签名法》将推动IT管理的升级。信息系统已在国民经济和企业管理中具有重要地位，对经济发展有重要影响。在这些系统中融入法律责任关系，是《电子签名法》对每一个信息系统的深刻而长远的影响，将会导致许多系统的升级换代。
作为一项法律，《电子签名法》对各方面的影响将是渐进的。我们应当关注这一过程。同时我们也需认识到，一项法律一经颁布，就在社会经济体系中获得了自己的生命，有些影响是立法的初衷，但有些影响是立法当初没有意识到的，甚至有可能产生许多副作用，尤其需要引起我们的关注。
注释：①转引自张楚《电子商务法律初探》2000年，法律出版社。
②转引自张颖《电子商务法律热点问题》2001年，广东科技出版社。
