案例讨论
原告：陆某
被告：上海某有限公司
案由：工伤补偿
案情简介：
陆某，男，27岁，已婚，有一不满2岁的小孩，父母健在，有两个哥哥和一个姐姐。2002年1月9日到某公司应聘司机岗位。2002年3月21日，陆某驾驶公司轿车发生车祸，经市公安局交巡警支队认定陆某负交通事故的全部责任。陆某因车祸致颈椎损伤伴颈脊髓完全性损伤，右侧第8－12肋骨骨折，急送医院治疗。医院作了颈椎减压＋钢板内固定手术，目前属康复阶段。陆某现在能坐轮椅，在辅助器械的帮助下能自己吃饭、刷牙，但大小便失禁、双上肢肌力差、双下肢瘫痪。
事发后陆某按照上海市有关规定向公司要求一次性赔偿人民币108万元（医疗期内费用81万，医疗期后工伤补贴27万）。法律规定上海市职工医疗期一般不超过24个月，最长不超过36个月。陆某住院费用约为每个月人民币1.2万元（包括治疗费、床位费、护理用品、护工费等）。 2003年12月底，经公司申请，区劳动能力鉴定委员会鉴定陆某为一级伤残。
双方不能协商一次性解决工伤补偿费用，陆某到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会依据《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》，仲裁结果为公司除已经支付的医疗费以外，公司还要支付一次性伤残补偿金和一次性生活、医疗补助金共计12万元。陆某不服起诉到法院，法院更倾向于保护劳动者的利益，法院认为劳动者可以选择按照外地劳动力的标准，也可以选择按照上海市的标准进行补偿，法院依据《企业职工工伤保险试行办法》，判令公司在医疗期结束后，支付一次性伤残补助金为２４个月的陆某负伤前本市上年度职工月平均工资，并每月支付伤残抚恤金和护理费，伤残抚恤金以陆某负伤前本市上年度职工月平均工资的９０％为计发基数，护理费以本市上年度职工月平均工资５０％为计发基数。
讨论：
某公司在使用外地劳动力方面有违上海市单位使用外地劳动力的有关规定，即用工途径和操作方式欠妥，在缴纳社会保险方面也存在欠缺，某公司没有与陆某签订书面的劳动合同，但公司与陆某之间已经构成事实劳动关系。
虽然陆某在本次交通事故中负全部责任，但根据中华人民共和国的相关劳动法规，从保护劳动者的角度出发，在工作时间、工作地点、因工作原因而发生工伤，只要没有犯罪或故意违法和蓄意违章，劳动行政部门可以认定其为工伤。
上海市工伤的补偿标准有劳动局颁发的《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》和《企业职工工伤保险试行办法》。
一．如陆某系外地劳动力，所谓外地劳动力是指在用工单位务工，且不具备本市长住户口的人员，则陆某的工伤补偿适用于《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》。具体情况为：
（一）医疗期间的待遇：
１．外地劳动力被确定为因工负伤，经治疗伤愈后或病情处于相对稳定状态时，医疗机构应作出医疗终结结论。医疗期最长为十八个月。
２．到指定医院治疗，所需医疗费、路费全额报销。
３．报酬照发。
４．住院期间，按有关规定发给伙食补贴。经医院确定需护理的，按医院护工标准发给护理费。
５．用工单位不得终止劳务合同。
（二）因工致残待遇：
外地劳动力因工负伤医疗终结或医疗期满后，由用工单位所在的区劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，被确定为致残一级至十级的，由用工单位支付一次性伤残补偿金。伤残补偿金标准分别为１００％、９０％、８０％、７０％、６０％、５０％、４０％、３０％、２０％、和１０％的因工死亡一次性抚恤金标准（6万元）。
二．如陆某系上海本地劳动力，则陆某的工伤补偿适用于《企业职工工伤保险试行办法》。具体情况为：
（一）工伤医疗期间享受下列保险待遇：
１．到指定医院治疗，所需的医疗费、路费全额报销；医疗期一般为一个月至二十四个月，最长不超过三十六个月。
２．住院治疗期间，发给住院伙食补助费。经医院确定需护理的，按医院护工标准发给护理费。
３．改发工伤津贴。工伤津贴标准为工伤职工负伤前十二个月内平均月工资性收入。
４．企业不得解除劳动合同。
（二）职工因工负伤医疗终结后或医疗期满，经劳动能力鉴定确定为致残等级的，享受下列保险待遇：
１．致残一级至十级的。发给一次性伤残补助金。伤残补助金标准，根据不同致残等级，分别为２４个月、２２个月、２０个月、１８个月、１６个月、１４个月、１２个月、１０个月、８个月、６个月伤残职工负伤前本市上年度职工月平均工资。
２．致残一级至四级的，退出工作岗位，发给定期伤残抚恤金。伤残抚恤金以本人负伤前本市上年度职工月平均工资为计发基数。根据不同的致残等级，标准分别为９０％、８５％、８０％、７５％。
３．致残一级至四级完全丧失劳动能力职工，办理退休手续后分别按规定计发养老金。
４．致残一级至三级，按月发给护理费。护理费标准，根据不同等级，分别为５０％、４０％、３０％本市上年度职工月平均工资。
法院认为，劳动者享有选择权，可以选择按照外地劳动力的标准，也可以选择按照上海市的标准进行补偿，因此作出了有利于劳动者的判决。
