??笔者在与审理交通事故损害赔偿纠纷的法官交流中，得知他们所理解的无过失在具体操作上与美国不追究责任的无过失类似，因为受害人可以从机动车第三者责任保险人那里直接获得赔偿，因而判决要求保险人承担的责任被理解为保险人对受害者的法定责任。在交通肇事善后处理中，肇事方支付的善后费用被称为“垫付费用”，而不是肇事方基于侵权责任应当预付的赔偿款，这种理解与严格责任不相符。
??新《交通安全法》第76条要求的既然是责任保险，就是第三方保险，保险人对第三方不承担赔偿义务，由于责任保险中保险人对被保险人的替代责任，允许受害人要求保险人将应给付被保险人的赔偿金直接支付给受害人，保险法第50条就有此规定，新《交通安全法》第76条给出了保险人直接给付受害第三者的法律依据。
??在严格责任体制下，在责任险限额内，受害人的全部损失都将由肇事方(被保险人)承担，由此保险人替代承担了受害人的全部损失。交警调解过程中肇事方先行支付的款额，不超过标准的部分应当视为肇事方承担严格责任的赔款，是肇事方应该支付的部分。只有如此，才更容易理解保险人的赔偿责任，在被保险人的责任未被确认前，不存在责任保险人的给付义务。肇事方先行赔付的部分正是由于是肇事者应该支付的部分，也就是保险公司应该承担责任的部分，应由保险公司赔付给肇事方，其余部分直接支付给受害者。
??至于保险人在交通事故损害赔偿纠纷中的诉讼地位，被告或者第三人均无不可。在德国立法例，因汽车交通事故受侵害致第三人得同时向侵害人(即被保险人)和保险人请求损害赔偿，保险人在责任保险限额内与被保险人(侵害人)之间视为连带债务。[28]日本判例也将保险人列为共同被告。[29]我国台湾地区 1998年1月1日正式施行之强制汽车责任保险法亦允许受侵害之第三人直接向保险人请求赔偿。[30]澳大利亚高等法院(Toohey)法官主张在责任保险中允许第三方起诉保险人。[31]
??由于江苏省高院下发了《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》的规范性意见，从而使在江苏省范围内发生的道路交通事故的肇事机动车三责险保险人(未执行强制投保省份的保险公司除外)普遍成为被告并承担了责任限额内的赔偿责任，且保险人承担的赔偿责任时，不考虑免责条款、投保人、被保险人违反安全责任以及其他导致保险人不承担责任的条款。由于交通事故损害赔偿案件中，未明确保险人与被保险人(肇事机动车方)之间的权利义务关系，存在保险人基于三责险中的除外责任等因素向被保险人追偿的可能，保险公司对此类纠纷正在观望和咨询阶段，尚未见起诉到法院的;此外，规范性意见出台前，通过交警调解的肇事者支付了赔款或者受害者起诉肇事者后肇事者履行判决义务，形成承担了赔偿责任的肇事者向保险公司申请全额理赔被拒绝而起诉到法院的案件，这类案件数量不会太多，因为规范性意见出台后，要求追加保险公司为被告，而本地交警也倾向于不再主持调解，建议受害人起诉，更容易获得赔偿。
??我们必须回答的是，在过渡阶段，本省范围内交通事故损害赔偿案件的处理原则之下，保险公司与被保险人之间的权利义务。需要说明的是，除了事故形态直接反应被保险人(肇事者)承担本人或其允许的合格驾驶员的交通肇事侵权责任，与道路交通事故有关的责任主体还包括因车辆的所有或管理而产生的责任，以及因雇用或代理等产生的替代责任问题。因管理[32]或替代责任而增加了对事故造成经济损失负有责任的人。保险人基于法律或者约定，在履行赔偿责任后，根据车主责任、替代责任或者另有责任人的情形追究该责任人。此类代位求偿，在任何责任保险领域都可发生，不会因该责任保险被强制而有变化，因而不是本文所关注的问题。
??在过渡时期，要兼顾保险人与被保险人之间的利益平衡，必须重新解读强制商业三责险。过渡时期加于强制商业三责险的特殊待遇，可以从强制三责险的政策性与强制商业三责险约定条款之冲突来理解。在交通事故损害赔偿纠纷中，江苏法院选取了强制商业三责险的外形，以此确定应承担责任的保险人及其限额，来传达强制三责险的政策实质，从而使江苏省率先实现了新《交通安全法》的人文关怀。[33]
??(1)新《交通安全法》改变了三责险的经营环境，变肇事责任人的过错责任为严格责任。保监会要求保险公司暂时按照各地现行做法，采用现有三者险条款来履行新《交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求。但三责险条款是基于侵权法的过错责任来设计的，势必与新《交通安全法》环境下的严格责任产生冲突，而三责险条款并没有相应调整。并非法院的做法与保险法、合同法冲突，而是现行三责险条款与法律的冲突。因此，重新解读强制商业三责险，相应与法律冲突的保险合同条款应属无效。例如，关于保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任的规定不再适用;免赔率也是根据过错责任原则确定的，在严格责任中不再适用。保险人不能据此向被保险人追偿。
??(2)事故的发生虽然符合三责险除外责任或其他导致保险人不承担责任的情形，但不违反法律法规禁止性规定，例如，实习期上高速公路除外等，应不允许保险人援引，以体现强制三责险低水平保障的特点。[34]某一领域无过错责任的适用，必须借助一定的保障计划或保险来转嫁责任风险，强制三责险条例没能与新《交通安全法》同步本身也构成一类风险——法律风险。必须实施新《交通安全法》人文关怀的前提下，在保险人与涉及交通事故的被保险人之间，不允许保险人援引类似条款，即选择保险人承担法律风险本身也是符合保险原理的。保险人以提高保费的形式最终将该法律风险分摊给全体被保险人。事实上，在新《交通安全法》实施后，保险人已经在三责险基础上提高了保费。[35]
??此外，因保险合同成立与约定保险期间起讫之间的差异，以及基于保险利益的丧失(例如，未告知保险公司的车辆转让等)问题。据了解，此类情节在交通事故损害赔偿纠纷中，不予考虑。鉴于此，除非肇事者具有违法、故意等，原则上也不允许保险人援引。否则，对被追偿的人也不公平。[36][page]
??2、允许保险人援引的条款
??将现有强制投保的三责险视同强制三责险作为过渡时期的替代方案，从而保障受害人的赔偿请求权，有其现实意义。但需要明确的是，即使真正的强制三责险实施了，受害人的赔偿请求权有了明确的法律保障，也不表明被保险人(侵权人)的赔偿责任在任何情况下都可以通过责任保险予以转嫁。对于明显违反社会公共政策的侵权行为，在任何国家都是不允许保险的。因此，即使将来强制三责险实施了，也不等于被保险人可以乱来。因此，在过渡时期，也不能允许被保险人借助替代方案逃避本应由其承担的责任。故此，允许保险人援引的三责险条款应当包括：
??(1)利用保险车辆从事违法活动，应受刑法处罚的。允许保险人援引，应无需说明理由。
??(2)故意行为造成的损失。前已述及，对故意行为提供保险保障是违背公共政策的，行为人应该自担其责。虽然保险人不能以此抗辩受害人的请求权，但保险人有权向被保险人追偿，包括被保险人允许的驾驶员的故意行为，也应由被保险人负责。
??对未经被保险人允许的驾驶员的故意行为，保险人有权向故意侵权行为人追偿;如果被保险人有过错的，[37]允许保险人同时向被保险人追偿。典型的故意应当包括：醉酒驾车、肇事逃逸、无证驾驶等。
??(3)严重违反保险法第36条规定的投保人、被保险人对保险标的安全应尽的责任，且该安全义务的违反与事故发生有直接因果关系。严重违反安全义务的判断标准应以违反国家法律、法规禁止性规定为标准。
??(4)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(人赔司法解释)自2004年5月1日起生效，并适用于交通事故人身损害赔偿，其中包括了精神损害赔偿。[38]根据2001年3月10日精神损害赔偿司法解释，精神损害赔偿必须由赔偿权利人提出赔偿请求，法院才予受理;精神损害的赔偿数额主要根据侵权人的过错程度、经济能力等因素确定，是过错责任原则下对侵权人基于过错的非经济性赔偿。在我国由于没有惩罚性赔偿，精神损害赔偿就具有对侵权人过错的惩罚性质。保单不允许赔付惩罚性赔偿，其原因是，如果保险公司赔付了惩罚性赔偿，被告则没有得到惩罚。[39]前已叙述，无过错责任并非不存在过错，[40]因此，在无过错责任保险中，限制精神损害赔偿并没有超出被保险人的合理期望。在过渡阶段，应允许保险人援引该责任免除条款，向被保险人追偿。
??(5)就可保危险的条件之一，要求损失不能是灾难性的，责任保险也不例外，例如战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱，以及严重自然灾害如地震等，可在同一时间以及可能由于同一起灾祸引起损失，此类损失已超出保险人可承受范围，本质上是不可保的。类似损失应当由政府通过社会救助方式处理。
??至于在被保险人起诉保险公司理赔的案件中，就被保险人超出赔偿标准给付受害人的部分，不能支持，自不待言。
??附注
??[1]2004年5月1日新《交通安全法》实施到强制三责险条例实施的不确定时期。
??[2]参见刘子操、刘波主编：《保险概论》2版(修订本)，中国金融出版社2002.8;另见《中国社会保障制度总览》，244页，中国民主法律出版社1995，转引自林义主编：《社会保险》-2版，中国金融出版社2003.1第14页。
??[3]参见(德)杰格尔著：《社会保险入门》，刘翠霄译，北京中国法制出版社2000.6第6页。
??[4](美)埃米特.J.沃恩，同上，第59页。
??[5] (美)埃米特.J.沃恩，同上，第59页。
??[6] (美)埃米特.J.沃恩，同上，第60-61页。
??[7] (美)道弗曼(Mark S. Dorfman)著：《当代风险管理与保险教程：第七版》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2002，第429页。
??[8] (美)特里斯曼(Trieschmann, J. S.)等著：《风险管理与保险(第十一版)》，裴平主译，东北财经大学出版社2002年8月，第105页。
??[9] (美)埃米特.J.沃恩，同上，第60页。
??[10]当时一同强制实施的还有轮船、飞机旅客意外伤害强制保险。
??[11] (美)埃米特.J.沃恩，第60页;(美)特里斯曼(Trieschmann, J. S.)等，第448页;韩德峰：“浅论社会保险与商业保险的划分与协调”金融理论与实践1995年第??11期;张福伟：“保险法的适用范围-谈社会保险与商业保险的区别”中国保险1994年第二期。
??[12]郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年10月第一版，第341页;台湾学者袁宗蔚的表述略有不同，责任保险(Liability insurance)，又称第三者责任保险(Third-party liability insurance)，即被保险人依法对第三者负损害赔偿责任时，由保险人任补偿责任之保险。见袁宗蔚著《保险学概要》三增订再版，三民书局民84，第215页。
??[13]需要注意的是，责任保险合同的当事人只有两方：保险人和被保险人，受害第三方并不是保险合同当事人，因此对保险人没有权利直接索赔。
??[14]苏州市1996年起，由政府协调，中国人民保险公司苏州分公司对原由其承保的集体合同制职工养老保险及附加医疗保险办理了清理和退保手续，相关养老保险和医疗保险按照社会保险由苏州市社会保障局续上。
??[15]参见覃有土、李贵连、樊启荣撰稿：《保险法概论》-2版，北京大学出版社2001.11，第36页。
??[16] 史学瀛，郭宏彬主编：《保险法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001.6，第129页;参见德国保险契约法158f条，转引自江朝国著《保险法基础理论》，第132页。
??[17]参见李国荣、于新年、高圣平主编：《保险法热点问题385问》，人民法院出版社95年9月第一版，第33页。
??[18] 覃有土、李贵连、樊启荣撰稿：《保险法概论》-2版，第43页。
??[19]据2005年1月公布的《强制三责险条例(草案)》征求意见稿第六条，强制保险的保险条款和保险费率，应当报送保监会审批。这一规定对将来条款的理解将产生影响。
??[20] (美)许布纳等著：《财产和责任保险》第4版，第514页。
??[21]笔者注，第一方应该指被保险人，但在保监会1999年3月24日颁布的《机动车辆保险条款解释》针对责任险第三者的解释中，被保险人或致害人是第二方。[page]
??[22] (美)许布纳等著：《财产和责任保险》第4版，第527页。
??[23] (美)埃米特.J.沃恩，同上，第596页。
??[24] (美)埃米特.J.沃恩，同上，第596页。
??[25] (美)许布纳等著：《财产和责任保险》第4版，第527页。
??[26] 江苏省高级人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》(一)，2005年2月24日江苏省高级人民法院审判委员会第6次会议通过。
??[27] (美)道弗曼(Mark S. Dorfman)著：《当代风险管理与保险教程：第七版》，第363页。
??[28]参见江朝国著：《保险法基础理论》，第131页。
??[29]参见沙银华著：《日本经典保险判例评释》，法律出版社 2002.9。
??[30]江朝国著：《保险法基础理论》，第131页。
??[31] (英)克拉克(Clarke, M. A.)著：《保险合同法》，何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002.5，第135页。
??[32]笔者注：如修理厂修理汽车期间的试车、宾馆饭店等待客泊车等发生的事故。
??[33]据说江苏省的规范性意见走在了全国的前列。
??[34]当然，目前案例中，三责险普遍的责任限额的保障水平不能说是低的。
??[35]由于保险公司未公布三责险保险基金的收支状况，费率的提高是考虑新《交通安全法》因素的，虽然在保监会通知(保监发[2004]44号)中将人赔司法解释作为提高费率的主要原因。
??[36]此处关系到一个存在争议的问题，三责险是保人的还是保车的?以保险的视角，任何保险都是保人的，保障人对物所具有的经济利益，或者保障人在拥有、使用或管理物过程中所面临的法律风险。在财产险中，我们经常说，投保一幢房屋或者一部车，不是要保障该房屋或者汽车不受毁损，也保障不了。而是保障在房屋或汽车毁损时，主体的利益不受损失。在保险责任期间，主体将该房屋或汽车出售后，发生房屋或汽车毁损事件就不再是被保险人的损失，在保险法上，称被保险人对保险标的不再具有保险利益。责任险同样如此，不是保障特定物不发生致人或物的伤害，而是保障主体对因物引起的致人或物伤害产生法律责任时，主体的经济利益不受损失。当主体对物的法律责任因所有或占有、使用关系的改变而不存在时，同样表明保险利益的丧失。因此，在交通事故损害赔偿纠纷中，不考虑类似保险利益问题是不正确的。由于在交通事故损害赔偿纠纷中，此类保险利益丧失问题不被考虑，直接导致被追偿主体确立的难题，被保险人对交通事故不承担责任，丧失保险利益，而肇事者不是被保险人。
??[37]如将引擎钥匙留在车上，导致他人未经允许驾驶。
??[38]人赔司法解释将2001年3月10日实施的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定(精神损害赔偿司法解释)的精神损害抚慰金，限定为纯粹的精神抚慰金，残疾赔偿金、死亡赔偿金不再属于精神损害赔偿。
??[39] (美)特里斯曼(Trieschmann, J. S.)等著：《风险管理与保险(第十一版)》，第36页。
??[40]笔者认为，交通事故责任认定如果是受害人负全责的，即使造成了残疾或死亡，在交通事故损害赔偿中，也不应支持精神损害赔偿。
