摘 要】仲裁协议独立性原则是各国仲裁立法都予以确认的原则，中国内地的相关立法也将其纳入法律文件，但是内地司法机关在准确把握和正确适用这一原则的司法实践中，走过了一段曲折的道路。本文拟对中技公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同案进行分析，探讨与该原则相关的若干问题。
【关键词】国际商事仲裁、仲裁协议独立性、仲裁条款自治
仲裁协议独立性原则，因主要针对仲裁条款而言，又称仲裁条款自治原则，是当代各国仲裁法普遍接受的原则。按照这一原则，仲裁协议的效力独立于主合同，意味着仲裁协议的某种无因性，即仲裁协议是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，换言之，在文本构成上，主合同和仲裁条款是在同一个合同中，但在效力判断上，仲裁条款和主合同则视为两个独立的合同。
在内地，一九九四年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五条，是最早规定这一原则的法律条文，随后制定的《仲裁法》第十九条第一款也规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。但在司法实践中，不乏排斥仲裁协议独立性原则的例子。本文拟分析中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同案，浅析仲裁协议独立性原则在内地司法实践出现的问题和相应的进步。
一、基本案情
中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(Swiss Industrial Resources Company Inc.)钢材买卖合同案的基本案情如下：
中技公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。后来旭日开发公司无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司，瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求中技公司“将信用证开给挪威信贷银行(在卢森堡)，以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，瑞士工业资源公司又向中技公司发出电传称，“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，瑞士工业资源公司法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表瑞士工业资源公司与中技公司在上海就旭日开发公司与中技公司所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，瑞士工业资源公司应在接受信用证后两周内装船待运。[page]
1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出以瑞士工业资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟限期为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，瑞士工业资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士工业资源公司。货款汇付后，中技公司因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士工业资源公司催询和交涉。但其或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经中技公司一再催促，瑞士工业资源公司才于同年9月5日回电称“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，中技公司仍未收到钢材，去电指责瑞士工业资源公司的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，瑞士工业资源公司于同年10月30日至电被中技公司，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。
中技公司于1986年3月24日，以受欺骗为由对瑞士工业资源公司提起侵权之诉，瑞士工业资源公司提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权。受案的上海中级人民法院认为：根据双方提供的证据证实，瑞士工业资源公司在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材;向中技公司提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以瑞士工业资源公司为托运人并经其背书的提单上载明的装运“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明瑞士工业资源公司并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。瑞士工业资源公司采用一些列欺诈手段，利用合同形式侵吞中技公司货款，构成侵权，而不再是合同争议，因此不适用仲裁条款。
上海市中级人民法院经审理后判决：
一、瑞士工业资源公司应偿还中技公司的钢材货款2290250美元;
二、并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元;
[page]三、驳回瑞士工业资源公司的反诉。
诉讼费13311美元，中技公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。
瑞士工业资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权;原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当;上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据;被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当;根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。
上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照《民事诉讼法(试行)》第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合《民事诉讼法(试行)》第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行货款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孳生，赔偿金额亦应增加。[page]
据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：
一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判;
二、上诉人应增加赔偿被上诉人中国技术进出口总公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.71美元，自宣判之日起十日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。
本案二审诉讼费由上诉人承担。
二、基于该案的分析
中技公司诉瑞士工业资源公司案，涉及到国际商事仲裁协议独立性问题。在分析本案之前，笔者先对国际商事仲裁协议的相关问题进行简单的梳理。
(一)国际商事仲裁协议的相关问题
1、国际商事仲裁协议的特点
国际商事仲裁协议又称涉外仲裁协议，是指双方当事人对他们之间业已发生或者将来可能发生的涉外争议交付仲裁解决的一种书面约定，具有如下特点：
(1)国际商事仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人争议的依据;
(2)国际商事仲裁协议具有排除任何法院对有关争议行使管辖权的效力;
(3)国际商事仲裁协议具有相对的独立性，独立于主合同存在;
(4)国际商事仲裁协议一般是一种书面协议，要么是合同中订明的仲裁条款，要么是以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。
2、国际商事仲裁协议的基本内容
当下各国仲裁立法和常设仲裁机构的规则，都在原则上承认当事人可以自由商定仲裁协议的内容，但同时也在不同程度上对其有所限制。例如，仲裁协议的内容不得违反一国公共秩序，不得将一国立法规定不属于仲裁管辖的事项提交仲裁，不得在协议中约定将已提交仲裁的案件再向法院起诉。仲裁协议的内容不违反仲裁地国或其他有关国家强行法的禁止性规定，是仲裁协议生效的法律前提之一。
仲裁协议的内容一般都需要经过反复磋商才能达成，而协商的焦点集中于仲裁地点和仲裁机构问题上。仲裁协议通常包括如下内容：仲裁地点、仲裁组织形式、提交仲裁的事项、仲裁适用的法律和裁决的效力。
3、仲裁协议的效力
(1)对当事人的效力
仲裁协议一经合法成立，首先对各方当事人产生直接的法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利，而相应地承担着将争议提交仲裁并服从仲裁裁决的义务。如果一方当事人就仲裁协议范围内的事项向法院起诉，另一方当事人则有权要求法院终止司法程序，法院应当驳回原告的起诉。
(2)对仲裁机构的效力[page]
有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件及进行仲裁的依据，没有仲裁协议，一方当事人申请仲裁，仲裁机构不应受理。同时，仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的严格限制，只能依仲裁协议约定的方式对当事人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁。
(3)对法院的效力
仲裁协议对法院的效力，是其法律效力的重要体现。一份有效的仲裁协议，排斥了法院对争议事项的管辖权，即任何一方当事人不得随意撤销已订立的仲裁协议，不得就仲裁协议中约定的事项向法院起诉，法院不得受理有仲裁协议的争议。
但需要注意的是，仲裁协议还是法院对仲裁行使司法监督权的重要依据。法院撤销本国仲裁裁决或者强制执行内国及非内国仲裁裁决时，仲裁协议是否有效、裁决是否超出仲裁协议的范围以及仲裁程序是否违背仲裁协议，是需要考虑的重要因素。
(二)对本案的两种不同观点
1、支持法院判决的观点
尽管理论界对上海法院的判决表示一定的质疑，但是实务界普遍认为本案判决是适当的，很好地利用司法资源保护了中方的合法权益，其主要理由如下：
(1)瑞士工业资源公司的假借合同形式实施欺诈行为，严重侵犯了中方的财产所有权，并扰乱了中技公司的正常业务，造成了巨额损失，其目的并非履行合同，其性质亦非违约，而是侵权;
(2)瑞士工业资源公司的行为不仅仅触犯了侵权法，还构成了利用信用证进行商业诈骗，触犯了刑事法律，中技公司未采用报案手段诉诸刑事救济，对瑞士方已是宽厚;
(3)本案发生时，改革开放刚刚起步，内地企业普遍缺乏外贸经验，本判决对国际上企图利用这一点欺诈内地企业的无良组织起到了极强的警示作用;
(4)司法资源应充分调动起来，为内地的企业服务，以维护对外交往中中方的利益，促进外贸事业的发展。
这种似是而非的观点一度影响内地法院的司法实践，江苏省物资集团轻工纺织总公司(以下简称轻纺公司)诉香港裕亿集团有限公司(以下简称裕亿公司)、加拿大太子发展有限公司(以下简称太子公司)侵权损害赔偿案，就是另一个例子。
轻纺公司分别与裕亿公司和太子公司签订普通旧电机销售合同，但货物到港后，轻纺公司经商检确定，卖方所交货物为各类废结构件、废钢管等，遂以侵权为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司提出本案应提交仲裁。江苏省高级人民法院认为，本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然销售合同订有仲裁条款，但由于被告利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成侵权。当事人之间的纠纷已非合同争议，而是侵权损害赔偿纠纷，因此双方当事人不受仲裁条款的约束。[page]
上述两个案件，法院所犯共同错误是以主合同无效为由，否定了仲裁条款的效力。笔者认为，中技公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同案的判决有误，下文详细分析。
2、反对法院判决的观点
理论界对本案判决的质疑主要来源于国际商事仲裁独立性原则。就国际商事仲裁的性质而言，晚近一些学者认为，为求得仲裁应有的发展，同时对它实施必要的限制，人们应当认识到仲裁的性质既非契约性、司法性、也非混合性，而是自治性的。仲裁是法律秩序的诸多机制之一，仲裁法应以满足当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法，尽管还应保留最低限度的公共政策为限制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必需的。这种观点虽有些理想化，但却是仲裁的终极价值所在。
国际商事仲裁作为一种行之有效的解决涉外民商事争议的方法，被广泛应用。当涉外民商事争议发生，当事人寻求第三者解决方法时，一般都倾向于选择仲裁，而较少诉诸法院。笔者认为，本案判决的失误可以从以下几个方面来分析：
(1)从中立性角度看，国际商事仲裁具有极强的涉外性，这是其与国内仲裁的重要区别。内地法院在处理含有仲裁条款的合同争议时，不应仅仅因为中技公司是内地企业，就将司法资源向其倾斜，即便内地企业确实蒙受损失，其依然可以提交仲裁条款约定的仲裁机构以获得救济，没有必要行使司法权强行干预。
(2)从自治性角度看，国际商事仲裁以当事人自愿和协议为基础，仲裁庭对案件的处理权也来源于当事人的同意，这些由当事人控制或者说自治。中技公司在合同签订时已同意将争议提交仲裁，这是外方签约的重点考察因素。中技公司为自身利益而置仲裁协议于不顾，可以说违背了私法自治原则，构成了对外方权益的侵犯。
(3)从民间性角度看，国际商事仲裁的仲裁者，特别是仲裁机构，一般都是非国家机关或非官方机构，具有民间性。外方在与中方交易时，对内地官方机构往往持有怀疑态度。本案恰恰证明了外方的这种怀疑，给我国外贸带来了相当程度的负面影响。法院在干预外贸争议时，应充分尊重仲裁的民间性特征，将司法权保留在自己的界限之内。
综上所述，尽管可以从多个角度论证本案判决的失误，但违反了仲裁协议独立性原则，是其最致命的硬伤。
国际商事仲裁协议究其本质是一种程序性契约，是针对国际商事活动当事人之间可能发生或者已经发生的争议的解决途径形成的。国际商事仲裁协议和国际商事合同之间有着密切的联系，但二者间有不同性质的规定性。通常意义上的主合同与从合同，就是就实体意义而言的。因此对二者的考察，应从二者分别作为程序性契约和实体性契约的层面上展开。简言之，国际商事合同是当事人的实体法，国际商事仲裁协议是当事人的程序法，这是内地司法机关务必厘清的问题。[page]
三、内地司法实践的发展
虽然中技公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同案的判决存在违反仲裁协议独立性原则的内伤，但经过改革开放以来若干年的外贸实践，内地法院在处理类似案件上已经取得了长足的进步，武汉中苑科教公司诉香港龙海(集团)有限公司确认仲裁条款效力案就是明证。
香港龙海(集团)有限公司(以下简称龙海公司)与武汉东湖新技术开发区进出口公司 (以下东湖进出口公司)为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”，于1992年2月18日签订了《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书》。合同仲裁条款规定“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日，东湖进出口公司与武汉中苑科教公司(中苑公司)签订《协议书》，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司，东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订《协议书》，规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”，承担原合资企业的债权债务，并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更，但该《协议书》未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此《协议书》和《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。
中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人民法院起诉，请求确认仲裁条款对当事人的效力。武汉市中级人民法院于1998年3月作出(1997)武经终字第0277号终审民事裁定书。
武汉中院认为：中苑公司与龙海公司之间的合资经营《协议书》是对原合资合同的认可和部分更改，该《协议书》并未明确规定仲裁条款。由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关规定，原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订《武汉金龙高科技有限公司合同书》第四十条约定仲裁条款，但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本，工商行政部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。裁定：被申请人龙海公司所依据《武汉金龙高科技有限公司合同》的仲裁条款及《协议书》不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。[page]
裁定后，龙海公司不服，向湖北省高级人民法院申诉，请求：1、依法撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书;2、确认中国国际经济贸易仲裁委员会对V97329号武汉金龙高科技有限公司合资争议案的管辖权;3、诉讼费由武汉中苑科教公司承担。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北高院对湖北中院的民事裁定予以纠正。
湖北高院提审后认为：龙海公司与东湖进出口公司签订的《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》，但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立，裁定如下：一、撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理。
在该案中，武汉中院的失误在于没有正确理解仲裁条款独立性的含义。而最高人民法院指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，表明了最高司法机关对在审判中维护仲裁协议独立性原则的态度。
笔者认为，内地对外经贸往来日益频繁，商事活动日益复杂，商事主体的多元化、国际化，使得内地法院在处理国际民商事争议时务必慎之又慎，务必准确把握和适用国际商事仲裁协议独立性原则，为对外经贸事业创造良好的法律环境。
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