仲裁代理思路

更新时间:2019-07-10 01:37 找法网官方整理
导读:
关于广州市建筑机械施工有限公司(以下简称机施公司)与广州荔京房地产开发有限公司(以下简称荔京公司)拖欠工程合同纠纷一案的意见一、基本情况:1、广州市机械施工有限公

  关于广州市建筑机械施工有限公司(以下简称机施公司)与广州荔京房地产开发有限公司(以下简称荔京公司)拖欠工程合同纠纷一案的意见

  一、基本情况:

  1、广州市机械施工有限公司(下称我司)与广州市荔京房产发展有限公司(下称荔京公司)建设工程合同纠纷一案,已由广州仲裁委员会于2004年10月22日受理,案号为:(2004)穗仲案字第2392号。

  2、当日,仲裁委随即将我司的财产保全申请提交广州市荔湾区人民法院; 2004年11月2日,法院下达〔2004〕荔法诉保字第7号之一、之二、之三、之四等4份民事裁定,查封了荔京公司价值2000万元的房产;

  3、2005年12月,我司又追加查封荔京公司2800万元的财产。

  4、建行评估中心的评估结果已经出来,约4800万。双方均向评估机构提交了异议;但评估机构有关负责人已明确表示:不会重新评估。

  二、本案的争议焦点应当为以下几个方面:

  1、讼争工程是否包括±0.00以下和±0.00以上两部分?这两部分工程款是否都应该由荔京公司承担支付义务?

  2、工期问题:该工程是否延期完工以及造成延期的原因?

  3、工程进度款的支付问题:荔京公司有无严格按照约定如期足额支付工程进度款;迄今一共支付了多少?机施公司请求荔京公司支付拖欠工程款和相应违约金是否有依据?

  4、讼争工程是否竣工验收或事实上已交付使用?

  5、讼争工程的工程量和工程款最后是否已达成结算?

  6、关于荔京反申请中提到的工程质量问题。

  一、讼争工程范围应当包括±0.00以下和±0.00以上两部分。

  根据荔京公司提供的证据清单《合作开发广州荔湾路商住楼项目协议书》第二条约定:“双方同意就开发建设荔湾商住楼成立房地产开发项目公司【荔京提供证据清单(以下简称证据)第1页】及1998年8月23日签订的《广州荔京公司章程》第六条约定:“建安工程合同待项目公司成立七天后,以项目公司名义与甲方(即机施公司)签订。”(证据第10页)表明之后荔京公司与机施公司签订合同实质上就是方策公司与机施公司合同的形式转化,承继的是方策公司的实体权利义务。广州荔京房产发展有限公司(以下简称荔京公司)主张双方签订的工程承包仅指±0.00以上部分:理由是因为双方一直未对该部分进行结算。1、根据【《广州市建设工程合同》(建项字弟16号)】(以下简称16号合同)第一条第三款:工程内容:“其中地下室三层约9000m2,裙楼三层约8000 m2,塔楼十七层约23000 m2。”第四款:“承包范围也明确约定包括地下室等部分(证据第62页)。2、根据16号合同第一条第六款约定:“对于已完工±0.00以下工程结算甲方(即荔京公司)应于本合同签订后三个月内书面审定。鉴于甲方接手本工程前,乙方(即机施公司)已实际支付工程资金,所以±0.00以下工程收费标准按以前所定的一级工程类别标准下浮3%进行工程结算。”(证据第62页)及第六条第二款约定的工程款支付方式(证据第63页)均充分表明双方承包结算范围包含±0.00以上和±0.00以下两部分。[page]

  二、造成工程延期的责任不在机施公司,而是荔京公司违约所致。

  1、前期造成工程延期的原因在荔京公司。主要有:(1)荔京公司未能按期足额支付进度款;(2)荔京公司在工程设计方面的多次变更:(3)荔京公司指定装饰材料厂家时的多次更换;(4)由于装饰材料厂家的更换导致荔京公司指定分包单位的工程延期,从而导致作为主要承包商机施公司在总工期上的延期。(见补充证据的相应表格)

  2、后期工程延期完工的责任也在被申请人荔京公司。

  根据申请人机施公司的提交验收报告(证据三十五),双方对2003年12月27日为最后完工日期签字认可,由于荔京公司的原因(荔京提供证据《关于<关于荔湾路商住综合楼项目监理酬金收取的函>的复函》,证据128页)未能在约定日期接收,造成验收的拖延。根据有关司法解释:“承包人已经提交竣工报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”故应认定机施公司已按约交付工程。

  三、被申请人荔京公司没有依约定支付工程款。这也是导致工程延期的主要原因之一。

  1、 对于工程款结算的具体约定。

  (1)建字第16号合同第六“工程款支付方式和结算的约定”:A、±0.00以下部分为工程款的结算,此与荔京答辩该部分已完工并不相矛盾。B、±0.00复工工程进度款支付约定:“4、封顶后工程竣工前每月按工程进度款80%支付;5、工程竣工后通过有关验收合格后三个月内支付至总体工程进度款的90%,六个月内支付总体工程结算的95%,余下5%自工程竣工验收之日起计一年保修期满后10天内支付完毕。”此与荔京公司答辩称机施公司没有通过验收而拒支付工程款项是有矛盾的,即使工程没有通过验收,荔京公司拒绝支付的工程款也仅限于总体工程进度款的10%,对于工程款的80%款项应该在封顶后竣工前支付完毕。虽然双方此后对具体款项支付的作了补充约定,但并不影响双方约定支付总工程款的比例。

  (2)、建字16号合同第六条约定:“每次付款期限均在乙方提交工程进度表或竣工结算文件给甲方和监理公司审查后五天内支付,如果到期未提出书面异议,则视作同意,乙方可根据建设银行审定的数额,请求天内支付,如到期未提出书面异议,则视作同意,乙方可根据建设银行审定的数额,请求办理支付进度款或结算款”(证据第64页)。《工程施工补充协议书》约定,每次工程款项支付,均在监理公司按最新施工计划表中相关工期要求进行现场书面确认后三天内,甲方(荔京公司)支付给乙方(机施公司)(证据第75页)。[page]

  2、然而荔京公司并没有按此约定支付工程款,至今仅支付工款3757。3024万元,仍拖欠机施公司工程款3892。0424万元(见申请人提供的荔京公司支付工程进度款清单)。

  3、机施公司据此请求贵委依法裁决荔京公司支付拖欠工程款及相应的违约金。(详见申请人提交的补充证据清单)

  4、这里需要强调和明确的是,被申请人荔京公司已支付的款项中,有部分是其根据合同约定应当支付的补偿款( 万元)和配合费( 万元),剩余部分才是其支付的工程款。

  四、讼争工程已全部移交被申请人;至于总体没有竣工验收,其责任在荔京公司。

  1、(1)东、西塔楼部分:双方对该部分已移交的事实均没有异议。(2)地下室部分:荔京公司早在 年 月 日已向申请人发文确认已接收和使用。(3)裙楼部分:也有申请人机施公司相应的发文、资料的移交,对此,均有荔京公司的签收确认证明。

  2、根据《合作开发广州荔湾路商住楼项目协议书》第二条第五款约定:“房屋建成后,扣除地下室车库作为上缴政府用房(抵作政府国土出让金)”(证据第2页),表明其为直接扣除而非移交。《广州荔京房产发展有限公司合同》第三条第一款约定:“裙楼第三层归甲方,首、二层归乙方。”(证据第8页)荔京主张未完全移交是混淆视听。

  3、事实上,讼争工程的所有部分被申请人都早已实际接收,并办理了预售许可证,部分商铺和绝大部分商品房已出售,所有没出售的也全部办理在银行办理了抵押登记。所以说荔京公司来抵赖说现在双方还没有办理移交,实在是荒唐。

  4、机施公司没有组织双方验收,导致工程不能结算。

  从约定上看,16号合同第八条第三款约定:“工程(包括单项工程)竣工前五天,由乙方(即机施公司)通知甲方(即荔京公司)验收,并在竣工后五天内验收完毕。说明机施公司负有合同约定的通知义务,荔京公司负有具体主要验收的义务;另根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定(以下简称验收规定)第六条第四款规定:“建设单位组织工程竣工验收。”由此组织工程验收的主体由建设单位,即荔京公司。《关于<关于荔湾路商住综合楼项目监理酬金收取的函>的复函》(证据清单128页)表明由于荔京公司拖延支付监理费,导致监理公司拒绝签证,拖延了合同约定三方验收工作,从而影响了工程款的结算,责任不在机施公司。

  五、关于讼争工程的工程量和工程款已得到最终结算。

  《监理合同》第16条明确约定,监理公司有权对工程量和工程款做最终确认。现在被申请人荔京公司讲这些没有经过其最后确认,所以不予认可。这一辩解没有合法依据,也是不合常理的——否则,国家强制的工程监理还有什么作用?作为建设单位的荔京公司岂不是可以以自己不肯认可作为逃避支付工程款的有力借口?[page]

  六、关于被申请人反申请提到的工程质量问题。

  根据双方提供的材料及事实的反映情况,荔京公司已接收工程(包括地下室)已投入正常营业使用(有现场实际情况为证)。根据16号合同第八条约定:“工程(含单项工程)未经验收,甲方(荔京公司)提前使用或擅自动用,视为合格,由此发生的质量或其他问题,由甲方负责。” 荔京公司在反申请中要求机施公司承担其另行聘请工程队进行修缮工程的工程费800,000元是没有依据的:首先,是否有此事实没有证据证明;其次,即使真存在此事实,也是被申请人的单方行为。

  最后强调的是,被申请人拖欠申请人的款项是建设工程的工程款,根据具体事实,《中华人民共和国合同法》第286条和最高人民法院相关司法解释(法释【2002】16号)的规定,申请人应依法享有优先受偿权。

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