我国现行的行政诉讼法把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，并规定行政相对人只能对具体行政行为提起行政诉讼，把抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外,人民法院不能受理对抽象行政行为直接提起的诉讼。近年来，随着社会经济发展水平的不断提高，抽象行政行为被诉的案件接连发生，但是由于我国尚未将抽象行政行为纳入行政诉讼的范畴，最终的结果往往以败诉告终。为切实保障公民、法人或其他组织的合法权益,努力提高政府依法执政水平,赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围问题已经成为我国行政诉讼制度改革研究的一项重要课题。
一、我国抽象行政行为不可诉现状及原因分析
(一)抽象行政行为概述
所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府(包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府)制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和发布的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。与具体行政行为相比，两者的区别在于行为的适用范围不同。抽象行政行为的特点在于，它不是针对特定人或特定事，而是具有普遍约束力，并且行政机关可以根据同一抽象行政行为作出多个具体行政行为，具有反复适用性。
(二)抽象行政行为监督机制的现状
我国现行的《行政诉讼法》和《行政复议法》均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外，对部分抽象行政行为的监督主要依赖权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式。对于人大监督，宪法和有关组织法规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、规章、决定和命令;县级以上各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府作出的不适当的决定、命令。对于行政机关的内部监督，主要有撤销、备案审查、复议审查和法规清理监督等形式，如国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正;有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案;另外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。
上述看似完备的监督制度实际上收效甚微。首先，分析权力机关的监督。一方面，人大享有立法权和重大事项的决定权，它的职责主要是立法活动和对社会宏观问题、重大问题做出调控和决策，它的宏观性和理性色彩浓厚，不可能对细微复杂的现实情况做出具体的规范和评判，而对于众多行政机关做出的纷繁复杂的抽象行政行为更是无暇顾及;另一方面，行政事务涉及的领域太过宽泛且大多具有较强的技术性和专业性，而我国的权力机关的组成人员极少是职业的立法者，这使得权力机关的专业基础能力和素质在监督抽象行政行为时有一定的局限性;再者，权力机关内部没有专设的审查监督机构，也没有具体可行的监督程序，这也使得权力机关监督有名无实，无法运作，难以适应现实的需要。其次，考察行政机关内部监督的弊端。对于备案审查制度，可谓是流于形式或者形同虚设，在我国许多地方根本没有制定抽象行政行为的备案制度，有些地方虽然有，但对不及时备案或不备案的情况又无具体可行的督促和惩罚措施。而对于复议审查制度，行政复议法规定只能对具体行政行为所依据的各级政府及其工作部门的规定附带提起，一方面提起方式单一，附带提起的范围狭小，另一方面更是有违“自己不能做法官”的公认法理，有失公正之嫌，而且由于没有利害关系人的参与，缺乏民主和正当的法律程序，无法体现利害关系人的利益主张，所以其实效难恭维。
(三)抽象行政行为不可诉的弊端
法是公平正义的化身，是调整社会的艺术，将抽象行政行为与法隔离，实际上是赋予了抽象行政行为“司法豁免权”，这有悖于法治的精神和原则，具有相当大的弊端，主要表现在：首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本;其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为即使违法，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无从得到保护。为逃避法院的监督，行政机关也可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益;再次，不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调不统一;最后，不利于行政机关提高行政效率。抽象行政行为未经过司法审查程序，缺乏法律作后盾，当相对人拒不执行或消极对抗时，不能对其采取强制措施，从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率。
二、抽象行政行为可诉的必要性和可行性
(一)抽象行政行为可诉的必要性
1、是实现行政诉讼法与国家赔偿法相互衔接的需要。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门;如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。
2、是保护相对人合法权益的需要。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上的非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入，使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，侵害了行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。
3、是实现依法治国和社会主义法治的必然要求。民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。孟德斯鸠曾说:“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起。
(二)抽象行政行为可诉的可行性
1、原告主体资格问题。有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因而，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同，它不是针对特定的对象作出的，那么，究竟谁有权起诉则难以确立。这种观点实际上是在理解行政诉讼的原告主体资格问题上发生了偏差，把原告主体资格局限在“行政管理相对人”之中，而将与被诉行政行为有利害关系的非行政管理相对人排除在起诉者之外。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，上述“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告是与行政行为有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。我们不能把这种“直接利害关系”理解为公民、法人和其他组织的合法权益已经受到了行政行为的侵犯，正如行政诉讼法所强调的是公民、法人和其他组织的“认为”，这是一种主观心理状态，而非客观事实。这一标准的意义主要是赋予相对一方以外的“利害关系人”以诉权，使诉讼保护范围适度扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，因而成为当今世界各国界定行政诉讼原告主体资格的通行标准。所以，把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，不存在无法确立原告的问题。
2、行政机关的适应问题。有人提出，把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，将会使行政机关感到无所适从。这是片面的，行政管理和行政执法活动当然要追求效率，但这个效率的提高应当建立在法治的基础上，如果抽象行政行为偏离了这一前提，难以想象其所追求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾，相反将抽象行政行为纳入人民法院司法审查的范围，能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为，能很好地运用司法权力予以维护。
3、人民法院的承受能力问题。审判实践中可能会有这样的顾虑，行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有的考验，而且几年来的实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重;如果再将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏行政诉讼已取得的成绩和开创的局面。笔者认为，我国国家机关分为权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，它们分别行使各自的权力，审判机关同其它国家机关一样，其权力来源于国家最高权力机关的授予。我们对国家权力的划分是从政治制度的需要出发，而不应当受到其它因素的影响和妨碍，否则，这种权力划分必然是不科学的。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。
三、构建我国抽象行政行为可诉性制度的有益探索
(一)确定具有可诉性的抽象行政行为的范围
对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。现阶段，抽象行政行为范畴中，对于行政机关制定行政法规和规章的行政立法行为已经有较为严格的规定，但是对行政机关制定的其他规范性文件，目前尚没有专门立法规定进行监督，因此应当把除行政法规和规章的其他规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。之所以要把行政机关制定的其他规范性文件纳入司法审查范围，是因为这些规范性文件在实践中暴露出了很多问题，如超越职权、滥用职权、随意设定公民、法人或其他组织的权利义务，制定程序随意性大等。并且这些规范性文件在数量上远远超过行政法规和规章，这些缺乏明确监督制约的规范性文件对公民、法人或其他组织的合法权益将会造成严重影响。此外，这些规范性文件具有反复适用性，如缺乏纠错机制，未被及时撤销或改变，违法或不当状况将在一段时间内持续存在，也就可能导致新的违法或不当行政行为的再度发生。现实中大量侵害相对人的合法权益的也往往正是这些规范性文件，因此，将规章以下的其他规范性文件纳入行政诉讼的受案范围是构建我国抽象行政行为可诉性制度的应有之意。
(二)严格规定起诉的条件
每项抽象行政行为都是针对一定范围的人做出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为相对人。因此，在确定起诉主体资格时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力但在将来某一时间可能发生效力。因此，不能以相对人权利已经受到不利影响为条件.而应当以相对人权利可能受到影响为前提。
(三)确立有效的诉讼管辖
抽象行政行为较之具体行政行为，涉及面广、影响大，涉及抽象行政行为的案件往往属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，主要包括级别管辖和地域管辖。抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，笔者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政府及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等进行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为进行审查后，可依据审查结果对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行政行为发生效力的地区，对应地区的人民法院即有管辖权。
(四)对审查结果的评判
法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持;第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。第二种评判结果会涉及到抽象行政行为的溯及力问题，即抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此做出的具体行政行为的效力如何?对此笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一，它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。
(五)建立违法抽象行政行为国家赔偿和责任追究制度
抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体来说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。与此同时，应当建立一套违法抽象行政行为责任追究制度，行政机关制定的抽象行政行为因违法而被人民法院改变或撤销的，应当依照责任追究制度追究有关单位或责任人的相关责任，责令相关人员对此作出反思并形成相应的总结材料，以达到不断提高相关机关作出抽象行政行为的水平，从源头上减少违法抽象行政行为的发生。
结语
综上所述，从国家权力的相互关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制，审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法律建设的文明程度。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，这将不利于我国依法行政水平的提高，并阻碍我国的民主法治进程。只有把抽象行政行为纳入司法审查的范围，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。
(作者单位：福建省永安市人民法院)
