[内容提要]：
行政诉讼不论是建立诉讼和解、协调抑或调解制度，最终都必是促使当事人“合意和解”而终结诉讼程序。没有当事人的“合意和解”作基础，上述三种制度哪一种也构建不成。行政诉讼当事人之间“合意和解”可能性的存在是行政诉讼引入诉讼和解、协调抑或调解制度的基础。本文从“合意和解”的基础理论入手分析论证了行政诉讼存在“合意和解”可能性的基础理论。
[关键词]：行政诉讼 合意和解 基础理论
一、“合意和解”的基础理论。
“合意和解”是指争议的当事人各方在没有任何外来压力的干挠下，在自愿的基础上，共同平等协商，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。[1]“合意和解”的达成必须具备四个最基本的条件：
1、权利或权力的互让性。这是“合意和解”的基础。当事人必须对自己的权利或权力拥有自由处分的权力，没有权利或权力的互谅互让，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃，绝对达不成合意。无权利或权力放弃，则无合意。“一切调解的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就达不成合意，就不存在调解”。[2]
2、当事人各方地位的平等性。这是“合意和解”的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。地位不平等，“合意和解”则失去了前提。
3、当事人各方意思表示相一致的自愿性。当事人“合意和解”必须基于自愿基于真实意图去协商，而不能屈于外界哪怕一丝一毫的任何的压力。否则，“和解合意”就不是当事人真实意思的表现，也就不能称为合意，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、对他人合法权益的非侵害性。侵害他人合法权益的“合意”，为法律所禁止，属“非法合意”。因此，也不构成法律上的“合意”。
“合意和解”的四个基本条件，其中“权利或权力的互让性”和“当事人各方地位的平等性”是“合意和解”的客观条件，不随当事人的主观意志为转移而必须具备。“当事人各方意思表示相一致的自愿性”和“对他人合法权益的非侵害性”是“合意合解”的主观条件，是当事人“合意和解”过程中应当注意且可以克服的问题。客观条件是基础是前提。因此，文中在探讨“合意和解”的案件类型时多以客观条件为主。
二、行政诉讼合意和解可能性的理论基础。
（一）“非法行政当纠”。
1、“非法行政”无效。
“非法行政”，包括违法行政和不当行政。目前的理论就行政行为的合法性而言将行政行为分为合法行政、违法行政、不当行政三类。不当行政是指合法但存在着合理性问题的行政。[3]其实，就立法的精神、立法的目的、立法的宗旨而言，不当行政也可称为违法行政，只是违法的标准不同。笔者将违法行政和不当行政统称为“非法行政”。“非法行政”不是指行政的全部而是指行政中具体的违法和不当之处。“越权行政无效”，笔者认为“非法行政”亦无效。[4]
“行政”一词的英文是Administration,源于拉丁文Administrare，就字面而言带有经营、管理、执行的意思。[5]现在行政一般是指国家行政机关和法律法规授权的组织，依照宪法和法律，运用国家行政权力，为实现国家行政职能，对国家和社会事务进行组织和管理的活动。[6]行政必须依法进行，合法性是行政的基本特征，“行政的基本功能是执行法律”，“行政具有从属法律性”，“行政在法之下，受法之规制”，“行政应受法的支配——合法性与合目的性兼顾。”[7]行政必须遵守行政的合法性原则和合理性原则。
“行政的合法性原则是指行政权的存在和运作或行政行为的实施必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。否则，权力主体或行为人就得承担相应的法律责任。行政合法性原则的基本要求：一是行政权应合法存在；二是行政权应合法行使；三是违法行政应依法追究。行政合理性原则是指行政权的行使或行政行为的实施应客观公正符合理性。行政合理性原则的基本要求：一是行政行为应符合法律的基本精神、符合立法宗旨和立法目的；二是行政行为的实施者要有合理的行为动机；——”[8]
行政的合法性要求行政必须囿于法的范围和限制，应当依法行政。“依法行政是当代行政的原则和核心。他要求一切行政都必须遵循法定的内容和标准，符合法定的实质要件。否则，就属于违法行政。违法行政属于无效行政，不具有法律效力。”[9]“行政对法具有依赖性，行政以执法为己任。否则，行政就失去了自身存在的价值和必要；行政权作为行政的核心，有赖于法的设定，行政主体行使的行政权，只能是法定范围内的行政权，由法设定的行政权对行政起着巨大的羁束作用，越权行政无效；行政程序作为行政的方式，同样有赖于法的规定，行政要遵循程序合法原则；行政以法为自我推进的优化器。”[10]超出法律的范围和限制进行行政，为法律所禁止，属于“非法行政”。“非法行政”属于无效行政，不具有法律效力。
2、“非法行政”当纠。
“救济论”原理要求“非法行政”应当纠正。对具体行政行为的纠正权有三种：一是行政机关的“自我纠正权”；二是复议机关的“复议纠正权”；三是司法机关的“司法纠正权”。“自我纠正权”和“复议纠正权”针对违法行政和不当行政也就是“非法行政”的全部进行纠正。并且“‘自我纠正权'在司法过程中仍然存在，仍然可以行使，并不因具体行政行为进入司法程序而终止或者中止。”[11]“司法纠正权”一般只针对违法行政进行纠正。[12]纠正权纠正的只能是行政行为的违法和不当之处。纠正无效的“非法行政”，“不是公权力的放弃而是公权力的回归”。[13][page]
（二）“法定职责不容放弃”。
1、“职权法定”、“权自法出”。
“职权法定”、“权自法出”。这是不容置疑的。权力应该包括权力主体、权力客体、权力内容、权力行使的程序和方式等相关基本内容。
权力主体，就是指权力的享有者和实施者（虽然在委托的情况下实施者有可能与享有者相脱离，但是受托人实施的法律后果仍然要由实际享有者承担）。按“职权法定”原则，权力主体必须是法律确定的主体。法律赋权主体以外的主体，必不拥有该权力。因此，象“越权行政”针对“行政”的主体来说，其不是该行政权的法律赋权主体，当然也不可能拥有该项行政的权力。“越权行政”针对行政的主体来说，并无合法的行政权可言。
权力客体，是指权力主体所享有的权力指向的事项或者对象，但必须是法律确定的权利主体所享有的权力调整的事项或者对象。超出权力客体以外的事项或者对象，根据“权力法定”原则，权力将无权调整。因此，针对超出其权力客体以外的客体，该权力将失去合法的载体，该权力也就不复存在。
权力内容，是指法律所设定的权力主体所享有的具体的权力，也就是权力的界限和范围。行政权的权力内容主要包括地域范围、事务范围、层次范围、时间范围。超出权力的范围和界限，权力的主体则不存在权力。按“职权法定”原则，权力主体没有超出权力范围外的权力。
权力行使的程序和方式，是指权力行使的方法、步骤及限制。按“职权法定”原则，权力行使也必须遵循法定的程序和方式，而且必须受到法定的限制。这既是具体行政行为合法性的要求，也是程序正义的要求。因此，违反法定程序和方式以及突破法定限制的权力行使都是法律所禁止的，其行使的结果也就不是合法公权力的行使。
从上述分析可以看出，不符合法定的权利主体、不符合法定的权力客体、超出法定的权力内容、违反法定的程序和方式进行的所谓权力行使，必不符合“权力法定”原则的要求，因而也不包含法定的公权力。
2、法定职责不容放弃。
法定职责不容放弃，“主权在民，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是立法机关。行政权是法定权力，它最终来源于人民，因而它只是一种执行权。行政主体不能对行政职权进行‘自治'，由自己决定取舍。行政主体只能依法为或者不为，而不能以放弃或者交换等任何方式处分行政权。”[14]“行政权即是职权又是职责，作为职权可以行使，但作为职责则必须行使，否则构成失职。”[15]行政主体正当履行法定职责，也正是公权力得以存在的基础，是公权力的回归，而不是公权力的放弃。
（三）“公权力的有限处分性”。
1、公权力的“弹性”理论认为，公共利益与个人利益并非不可调和。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分。”[16]2，“行政自由裁量权”理论认为，行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而作出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分权。[17]3，“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变。行政机关与行政相对人就行政的事项，为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。[18]4，行政机关的“自我纠正权”理论认为，行政机关自我纠正违法的具体行政行为的纠正权，也是一种行政权的处分表现。不可否认，行政机关有自我纠正权。
（四）“行政追求高效率和低成本”。
“行政管理要求效率，行政管理具有连续性。”“无效率则无行政。”[19]行政也必须符合成本理念，不符合成本理念的行政也定不符合行政以实现公共利益达到公共目的的要求。成本不仅包括金钱、物资有形资产的付出，而且包括时间、精力无形资产的付出。“诉讼是昂贵的”[20]，并且随着诉讼程序（起诉、应诉、行政诉讼法学》1994年第4期。
[28] 引自[德]平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，P292，
[29] 转引自湖玉鸿著：《对等权利与行政诉讼》，中国人民大学出版的《诉讼法学、司法制度》2004年第5期，P30.
[30] 林辉芳著：《论调解在行政诉讼中的可行性》，2005年8月2日发布。
[31] 参见《论语*颜渊》。
[32]柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，P13.
中国法院网·仇慎齐
