关键词: 单独诉讼/共同诉讼/代表人诉讼/群体诉讼/合并审理
内容提要: 我国《民事诉讼法》司法解释将该法第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼是值得商榷的。如果按此推论，该法第55条确立的代表人诉讼又处于“休眠”状态的情况下，我国就基本上没有什么群体诉讼了，这显然不符合实际情况，也与法院每年处理几十万件群体诉讼案件的统计数字不符。从其产生所适应的条件、所借鉴的国外同类制度以及自身的特点和功能来看，我国《民事诉讼法》确立的两种代表人诉讼均已突破了共同诉讼的范畴，在性质上都应属于单一诉讼和共同诉讼之外的第三种诉讼形式——群体诉讼。
一、问题的提出
自1991年我国《民事诉讼法》确立代表人诉讼制度以来，我国代表人诉讼的性质就一直是一个含混不清的问题。近年来，由于群体诉讼案件数量的不断上升，群体诉讼成了我国备受关注的一个热门话题，与此同时，群体诉讼与共同诉讼两种运作方式的混淆和两个概念的混用也日益明显。许多本应属于群体诉讼的案件被当成共同诉讼的案件来对待，5个人的案件被作为群体诉讼来统计，几百人合并审理的案件则被归为共同诉讼。媒体的炒作更加剧了这种混乱。打开与共同诉讼相关的网页，可以看到许多诸如此类的标题：“679名原告共同诉讼大庆联谊”、“中国首例共同诉讼案”、“大庆联谊案开庭，共同诉讼首次得以实践”。共同诉讼在我国是早已存在的制度，为何会有首次实践的提法?几百人的案件是共同诉讼吗?带着这些问题，笔者查阅了近几年重点分析共同诉讼与群体诉讼以及集团诉讼关系的文章。
有文章是这样分析的：所谓群体性诉讼，也称集团诉讼，是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多且在起诉时人数尚未确定的诉讼。群体性诉讼与人数众多的共同诉讼(10人以上为众多)均实行诉讼代表人参与诉讼制度。群体性诉讼与人数众多的共同诉讼的差异体现在：第一，起诉时当事人人数的确定与否。共同诉讼在起诉时人数是确定的，群体性诉讼当事人起诉时人数是尚未确定的，这是二者的一个重要区别。在群体性诉讼中，正因为起诉时人数尚不能够确定，所以，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。那种以当事人人数的相对多少来判断是哪种诉讼制度是不确切的(1)。此文的分析有一定的代表性，我国理论与实务界许多人都将《民事诉讼法》第54条与第55条理解为共同诉讼与群体诉讼的各自依据。
关于共同诉讼的特征，有文章是这样界定的：所谓“共同诉讼”，就是多个投资者通过律师向法院联合提出诉讼请求。比之单独诉讼，共同诉讼的特点是一个诉讼程序解决成千上万个案件，避免成千上万个原告同时起诉到法院、法院同时开庭审理成千上万个案件所导致的效率低下和对社会资源的浪费。在证券民事赔偿案中采用这种诉讼方式，将会给造假的上市公司带来巨大的压力。与共同诉讼不同，在集团诉讼中，投资者不起诉也能得到赔偿。集团诉讼采用的是“默示参加，明示退出”原则，一个投资者可以代表所有的投资者状告上市公司，其它受损股民只要不明示放弃，即能获得赔偿。《民事诉讼法》规定了单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼，但最高人民法院针对证券民事赔偿案件的司法解释已将这类案件适用集团诉讼的可能排除在外(2)。该文将共同诉讼与集团诉讼的区别理解为是否采用“默示参加，明示退出”原则。[page]
上述看法不仅经常出现在新闻报道和一般研究人员的文章中，而且也存在于一些权威学者和有较大影响的论著中。例如，柴发邦教授在其主编的高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》一书中指出：“这种诉讼(指《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼——编者注)虽属于共同诉讼，由于当事人一方人数众多，全体成员不可能都参加诉讼，因而必须推选代表人。”(3)又如，最高人民法院前副院长王怀安在其主编的《中国民事诉讼法教程》一书中指出：“人数众多的共同诉讼和一般共同诉讼两者的本质是一致的，只是因为人数众多，才设定代表人制度。”(4)为什么会产生上述认识?我国《民事诉讼法》第54条确定的代表人诉讼是共同诉讼吗?笔者认为，在我国《民事诉讼法》的修改已列上议事日程的情况下，面对日益增长的群体诉讼案件，代表人诉讼的修改是其中的一个重要问题，澄清上述理论与实践上的误区，科学界定我国代表人诉讼的性质，厘清共同诉讼与群体诉讼两者之间的关系，无论对理论研究还是司法实践都具有重要的意义，同时，也是我们完善代表人诉讼制度的前提条件。
二、《民事诉讼法》第54条确立的代表人诉讼被界定为共同诉讼的原因考证
我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼有哪些表现形式?其在性质上是否均属于群体诉讼制度的范畴?在1991年《民事诉讼法》颁布时学术界就有不同看法。有的学者认为，根据我国《民事诉讼法》第 54条和第55条的规定，代表人诉讼有两种情况，一种是共同诉讼中的代表人诉讼;一种是群体诉讼中的代表人诉讼(5);还有的学者认为，我国《民事诉讼法》规定的群体诉讼可分为两种，一种是人数确定的诉讼，一种是人数不确定的诉讼(3)134。也有学者将我国《民事诉讼法》中的代表人诉讼分为选定代表人和集团诉讼两种，并将他们都看成是解决群体性纠纷的制度(6)。
上述第一种认识源于《民事诉讼法》第54条，根据该条规定，“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”这一表述，很容易使人将第54条理解为共同诉讼的规定。《民事诉讼法》公布后，对此规定比较全面也最有影响的解释是最高人民法院原副院长马原主编的著作。其认为，根据我国《民事诉讼法》第54条和第55条的规定，代表人诉讼有两种情况，一种是共同诉讼中的代表人诉讼;一种是群体诉讼中的代表人诉讼。前者在起诉时人数是确定的，后者在起诉时人数是不确定的。对两种不同的情况，《民事诉讼法》分别规定了不同的程序。《民事诉讼法》第54条是关于共同诉讼中的代表人诉讼问题。在共同诉讼中，有时一方当事人数十名、上百名，当事人既不可能也无必要全部参加到诉讼程序中来，需要适用代表人诉讼制度来解决。《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。这里所说的共同诉讼，既可以是必要的共同诉讼，也可以是普通的共同诉讼;诉讼标的既可以是共同的，也可以是同一种类的。前者如继承人人数众多的继承案件，后者如环境污染、产品责任中众多人受损害的案件。什么情况下属于人数众多，《民事诉讼法》未作具体规定。一般认为，当事人一方5人以上即可视为人数众多，可以是数百人，甚至更多的人，但众多的人在起诉时人数是确定的。人民法院受理案件后，发现人数众多，决定适用代表人诉讼制度进行审理时，应当向当事人发出通告，要求当事人推选诉讼代表人。诉讼代表人的人数法律没有具体规定，一般以1至5人为宜，每个案件诉讼代表人的人数，由人民法院根据案件的具体情况确定，并在通告中一并写明(6)54。此后出版的全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教程等一系列由最高人民法院领导主编的教材(7)基本上采用了同样的观点和说法，这些观点对各级法院和法官影响都是比较大的。 [1]直到现在，最高人民法院有些司法解释和领导人的讲话，仍体现着上述精神。例如，2006年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》(法(2005)270号)规定：“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。”该司法解释在进一步明确了第 54条共同诉讼性质的同时，回避了代表人诉讼的内容。显然，该司法解释的出台使代表人诉讼进一步受到冷落。[page]
三、共同诉讼范围的进一步扩张
共同诉讼范围的进一步扩张，渊源于2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”由于证券市场因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿纠纷案件当事人往往人数众多且不确定、分布地域广，因而，该《通知》将本应适用《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼案件亦推向了共同诉讼。 [2]本文前述所列举的关于“共同诉讼”的文章就是该司法解释引发的。由于将群体诉讼视为共同诉讼，在我国，共同诉讼与群体诉讼的区别就变成了共同诉讼(实际上是我国的群体诉讼)与美国集团诉讼的区别。
如果将《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼，那么在第55条确立的代表人诉讼在我国又处于“休眠”状态的情况下，我国就基本上没有什么群体诉讼了，这显然是不符合实际情况的。不仅关于群体诉讼和集团诉讼的报道在我国各大媒体上时有可见，而且各级党政领导和法院领导都在不断强调法院要重点化解好群体纠纷，法院每年也在对群体案件进行统计。例如，最高人民法院肖扬院长在2005年全国人大会议上所作的报告中指出：“去年民事审判一个重要特点是，集团诉讼和群体性诉讼呈上升趋势，全年共审结538 941件，上升 9.5%;”那么，这50多万件群体诉讼和集团诉讼案件又是从何而来呢?实际上法院另有一套群体案件的统计标准。1992年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条规定：“《民事诉讼法》第54条和第55条规定的当事人一方人数众多，一般指10人以上。”该司法解释明确了人数众多的人数界限，但没有进一步界定两种代表人诉讼的性质。2000年3月8日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼。这两个司法解释，分别明确了民事诉讼的人数众多是指10人以上，行政诉讼的人数众多是指5人以上。 [3]为什么民事和行政诉讼案件在人数上会有上述差别，原因就不得而知。各地法院对群体案件的统计标准也不尽相同，据笔者了解到的情况看，大部分法院以10人为标准，有些法院为了统计上的方便和标准的一致，将5人以上的案件统统归为群体纠纷案件。显然，最高人民法院关于共同诉讼和群体诉讼的界定标准和司法政策是有明显冲突的。[page]
四、我国的代表人诉讼应界定为群体诉讼制度
我国《民事诉讼法》第54条是借鉴日本的选定当事人制度而制定的，选定当事人制度对界定《民事诉讼法》第54条确立的代表人诉讼的性质具有重要影响。
那么，选定当事人制度是一种什么样的制度呢?选定当事人是针对涉及多数人共同利益的诉讼而确立的一项制度。按照日本法律的规定，多数有共同利益之人，得由其中选定一人或数人为全体起诉或被诉，其它当事人脱离诉讼。日本确立的选定多数人诉讼制度在初期与共同诉讼制度有更多的重合，在实务上某些共同诉讼也是用选定当事人的方式进行的，这也是不少人认为选定当事人是一项共同诉讼制度的主要原因。但整体上看，选定当事人制度是一项群体诉讼制度，其理由主要是：首先，从其在《日本民事诉讼法》中的位置来看，选定当事人并不在共同诉讼一节，不是共同诉讼的组成部分，而是在当事人能力及诉讼能力一节;其次，从其来源看，选定当事人制度系利用英国法的代表诉讼(Represent ative Action)，以信托法之原理而制定的制度。而英国的代表诉讼是一种群体诉讼制度。依英国最高法院规则的规定，代表诉讼指多数人遇有同一利益的情形，由多数人中之一人或数人，代表多数人全体或一部分人起诉或被诉的制度。该代表当事人所受的判决、命令的效力及于其它全部被代表人，但执行力方面，非有法院许可不及于未曾成为当事人之人。此一规定，得适用于俱乐部此类非法人团体(8)。最后，从特点和功能上看，选定当事人与美国的集团诉讼都是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物，并发挥着类似的功能，均为解决大规模群体纠纷的重要手段。
由于当时《日本民事诉讼法》的具体适用都依据德国的学说与判例，而选定当事人制度在德国却无可供参考的学说与判例，因而该制度在战前几乎不被使用。日本自上世纪60年代以来，开始陆续发生各种大规模损害事件，此类损害事件经被害人向法院提起损害赔偿诉讼的，绝大多数通过运用选定当事人制度获得了解决。正如日本著名法学家谷口安平教授所说，选定当事人制度在“立法阶段并没有考虑这是为了使用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼。”(9)在当今，选定当事人制度也能够发挥一般集团诉讼的社会功能，自上个世纪 60年代末以来，日本利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件，环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种大规模的涉及成千上万当事人的损害事件或者说是集团性被害事件，并形成了一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼……等等(10)。从这些案件的处理方式可以看出，其基本上可以将我国《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼囊括进去。[page]
将我国《民事诉讼法》第54条界定为群体诉讼的理由则更加充分。从其产生来看，不像日本，由于制度设立的比较超前，在初期只是一种备而不用或很少使用的制度，与共同诉讼制度有更多的重合。我国《民事诉讼法》第54条的产生是伴随着我国经济体制改革的深入和社会主义商品经济的发展，由同一或同类违法损害事件而引起的、涉及众多人利益的群体性纠纷日益增多的实际情况而应运而生的，是专门为解决群体性纠纷而设立的诉讼制度。
从当事人的范围来看，日本的选定当事人制度是在具有共同利益的多数人中选定一人或数人作为当事人进行诉讼，而其他共同利益人则脱离诉讼，他们仅与诉讼结果有法律上的利害关系。而按照我国《民事诉讼法》第54条的规定，所有的共同利益人都是案件的当事人，他们并不因推选了代表人而脱离诉讼，只是在诉讼中委托代表人行使诉讼权利，履行诉讼义务。被委托的诉讼代表人也不同于诉讼代理人，由于诉讼代表人是本案的当事人，因此他与本案的诉讼结果有法律上的利害关系。其实施诉讼行为，不仅是为被代表的当事人的利益，也是为自己的利益。
综上所述，我国两种代表人诉讼均已突破了传统共同诉讼的范畴，在性质上都应属于单一诉讼和共同诉讼之外的第三种诉讼形式——群体诉讼。
五、共同诉讼与群体诉讼的联系与区别
共同诉讼与群体诉讼是既有联系又有区别的两个概念，其联系在于，群体诉讼是在共同诉讼的基础上发展起来的，两者在目的、功能等方面都有许多共同点。群体诉讼与共同诉讼又有一定的交叉与重合。
首先，群体诉讼与共同诉讼产生的时间和针对的对象不同。尽管在民事诉讼发展史上，两大法系国家都有限制共同诉讼的一些规定，共同诉讼有一个不断发展和完善的过程，但共同诉讼与单独诉讼一样，都是伴随着诉讼制度的产生而产生，有着悠久的历史。而群体诉讼则不同，群体诉讼主要针对的是现代性诉讼。群体诉讼的发生主要是大工业社会发展的结果。以往在工商业不发达的时代，消费纠纷多半发生在一对一的基础上，故传统的民事诉讼法，亦多自双方当事人地位平等的观点而制定。唯现代企业经营者拥有雄厚的财力、人力与精密的技术，而广大的消费大众不仅缺乏消费信息，而且在经济力及智识力方面，亦均处于劣势地位，无法与企业经营者相对抗。因此，“现代型”消费之特色可以说是大规模生产、大规模销售及消费，而反映在消费纠纷上的特性，即为被害数额相对偏低、被害人数众多、被害人散布广泛以及双方当事人所拥有的“武器”不对等。一旦消费者受害事件发生，即可能有成千上万的群众受害，它们之间多有共同利益，损害额较高者，尚可期待受害者因自身权益受损，主动诉诸法院行使权力;损害额微薄者，本于多一事不如少一事之心理，以及受制于诉讼不经济之现象，除极少数富有正义感之士，愿意不计代价，花费时间、金钱与精力提起诉讼外，绝大多数消费者多选择消极抵制或冷漠以对，而任加害者逍遥法外，继续获取非法利益(11)。而群体诉讼通过代表制这种诉讼形式，使众多主体得以合并，各个主体的诉讼请求得以集中提起。其效果：一方面通过诉讼费用的分担，减轻了当事人的负担，给当事人提供了接近司法和追求诉的利益的机会;另一方面，缩小了强势的被告和处于弱势的个别原告之间的差距，有助于产生公正的结果。[page]
其次，群体诉讼人数众多，超出了共同诉讼能够容纳的限度。这一规定具有很大的弹性。到底人数达到多少人才算是符合人数众多的要求;或者说怎样的多数才算超出了共同诉讼能够容纳的限度?对于这个问题，即使在美国，到目前为止还没有形成明确的法律规定或学界的主流意见，其人数主要由法官来确定。关于群体诉讼的人数，根据《美国联邦民事诉讼规则》第23条的规定，维持集团诉讼应具备两项总的条件，即：(1)构成集团的成员，其人数必须多到无从使他们都来到法院。按照判例人数多的要求并不是说多到共同诉讼不可能的程度，而只要达到共同诉讼极端困难或实际上做不到的程度就足够。很明显，没有数目标准可供使用。有些判决认为350人太少，有些判决则认为25人已足够(12)。美国学者纽博格所观察到的情况是：当集团规模较小时，其它因素能够而且应当具有相关性和重要性。例如，诉讼效率，集团成员的地理分布，集团成员提出单个诉讼的经济能力，单个诉讼的数量，集团成员的特点以及他们是否有可能提出单独的诉讼。除美国对集团诉讼成员数量所作的上述描述性的规定外，有些国家还对原告集团的最少人数作了具体规定，例如，澳大利亚法律规定：“7个或更多的人起诉同一人时才能开始集团诉讼”。加拿大安大略省立法规定集团诉讼最低标准是“两个或更多的人”。两个人的最低要求也受到了批评，因为这种规定可能使众多性的要求变得“很不相关”(13)。
我国共同诉讼与群体诉讼的界限如何确定，是一个比较复杂且很难做出决断的事情。从审判实践来看，上百人的案件采用所有人参加诉讼的方式已不鲜见， [4]把这种案件界定为共同诉讼也是有一定道理的。但与此同时，此类案件同时具备群体诉讼的本质特征，归入群体诉讼可能更为妥当。实际上法院对这类案件也是按照群体诉讼来对待的。从统计方便、目前我国法官的整体素质、便于法官操作和法律适用统一等角度考虑，规定具体的人数作为一个基本依据是必要的。至于人数多少为宜，从我国司法实践来看，最高人民法院1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》的司法解释中确定的10人以上还是比较合适的。
在目前群体纠纷大幅度上升的情况下，为什么近年来在我国许多地方的法院适用代表人诉讼的案件却越来越少，有些地方的法院甚至已不再适用代表人诉讼。这就是说，即使将《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼在性质上界定为群体诉讼，这类群体诉讼的案件数量也是很少的。许多法院对群体纠纷案件，均采用单独立案、合并或分案审理的办法，那么，这些案件能否归人群体诉讼的范畴?应当如何界定我国的群体诉讼?[page]
笔者认为，群体诉讼并非单一的诉讼形式和制度，而是对这一类诉讼现象的描述，或者说是这方面诉讼制度的总称。目前国际上影响较大的群体诉讼制度主要包括以美国为代表的集团诉讼，以德国为代表的团体诉讼和以日本为代表的选定当事人，以及我国的代表人诉讼。狭义的群体诉讼主要指这类专门的制度。从广义的群体诉讼制度来看，群体诉讼还应包括其它具有解决群体纠纷功能的替代性诉讼形式，从这个意义上看，我国现阶段处理群体纠纷的诉讼形式亦应包括其中，我国群体诉讼案件数量也是按照这种方式统计的。但需要明确的是：在当前我国市场诚信问题比较突出，涉及多数人利益的大规模群体侵权事件频发的情况下，代表人诉讼制度是必不可少的，其独特的价值和功能也是不可能被现在各地法院所尝试的其他具有解决群体纠纷功能的诉讼制度所完全取代的。它们各自有其发挥作用的空间和范围，协调发挥好两种解决群体性纠纷方式的作用是非常重要的。
注释:
[1] 我国法院系统多年来形成一个惯例，法官在适用法律时，除了依据法律、政策、司法解释和领导人讲话外，最高人民法院和上级法院出版的教材以及其它书籍上的观点，也是其参照的一个重要因素。法官对这类书籍中观点的重视程度通常要远远高于其它书籍。
[2] 我国许多文章谈到，我国民事诉讼审判实务中几乎不用《民事诉讼法》第55条，以至于《民事诉讼法》第55条所规定的代表人诉讼并不多见。最高法院的这一司法解释将此类案件统统划入共同诉讼范畴，使《民事诉讼法》第55条可能真的“难觅踪影”了。
[3] 《行政诉讼法》虽然没有代表人诉讼制度的规定，但上述司法解释实际上已规定规定了行政诉讼中的代表人诉讼。目前，在我国的司法实践中，已出现了相当数量的行政诉讼性质的代表人诉讼。
[4] 在我国单独立案，合并审理的案件中，有些法院几十或上百当事人共同委托一名律师。法院开庭时，律师(有时还会有当事人的代表)坐在原告席上，其余(甚至所有)当事人坐在旁听席上参加庭审，在进行一些较重要的诉讼行为时，律师或代表人随时征求在场当事人的意见。
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