[问题提示]
如何判定行政处罚行为属于显失公正情形?
[案情]
原告：王某，男，39岁。
被告：某公安分局。
第三人：戈某，男，29岁，该公安分局民警。
原告之弟与戈家两兄弟之姐于2000年5月23日16时许在某婚姻登记处附近因协议离婚未成发生争执，后互殴。2000年9月22日，被告作出的行政处罚决定，认定戈某及其兄殴打王某并致其轻微伤(偏重)，依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《治安处罚条例》)第二十二条第(一)项的规定，裁决给予戈某之兄处以治安拘留15日，对戈某处以治安警告的行政处罚。王某不服对戈某的处罚，依法提起行政诉讼。
[审判]
(一)一审情况
原告诉称：戈某系被告公安分局的民警，但其对我殴打最狠，气焰最为嚣张，是打人凶手之一，而被告仅给予其警告处罚，属于标准不一，显失公正，请求法院判决撤销该处罚，并重新作出公正处罚。
被告辩称：戈某虽参与殴打他人，但王某的伤主要为戈某之兄所致，故根据侵权程度不同，给以不同处罚。
一审法院经审理认为，公安机关是治安管理机关，依法维护社会治安是其法定职责，对违反治安管理进行互殴的行为有权在法律规定的罚种和范围内作出处理。第三人戈某参与了互殴，但不是主要责任人。被告对其作出的具体行政行为主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持被告对戈某作出的治安警告处罚决定。
(二)二审情况
一审宣判后，王某仍不服，以戈某是主要行凶者和致伤者，某公安分局对其作出的治安裁决证据不足，处罚明显偏轻等为由，要求撤销对戈某所作的治安警告行政处罚，并对戈某重新作出公正的处罚。被告和第三人则均同意一审判决。
二审法院审理中发现，一审时被告所提交的几份证据之间存在矛盾。戈某在询问笔录中陈述，他没有和王某之间发生殴斗，只是相互之间有推操;戈某之兄陈述，其与王某之间发生了殴斗，壬某的伤是其造成的，其弟即戈某没有参与殴斗，只是过来劝架;围观群众的证言则证明，着警服的人，即戈某不仅追打了王某，且在警察赶到之时还在追打;王某则陈述，戈某兄弟共同对其进行了殴打，且戈某是主要的行凶人和致害人。二审法院经审理查明，2000年5月23日下午，王某之弟与戈某之姐到某办事处协议离婚。王某与戈氏两兄弟分别陪同前往，后因故协议未成。在办事处附近，戈某之姐认为王某所开的白色富康车系其与王某之弟的共同财产，故与王某争抢车钥匙。因壬某奋力不从，在场的戈某兄弟即对王某进行殴打，致王某鼻部、眼部等多处受伤。2000年6月22日，经北京市公安局法医检验鉴定中心鉴定， 王某之伤属于轻微伤(偏重)。被告经调查取证，在依法履行告知程序后，于2000年9月22日依据《治安处罚条例》第二十二条第(一)项之规定，以殴打他人为由，分别对戈某之兄作出治安拘留15日的行政处罚，对戈某作治安警告的行政处罚。[page]
二审法院认为，行政机关作出的行政处罚不仅应当符合法律、法规的规定，还应当公平地行使权力，所作的行政处罚应当合理、适当。被告经调查取证，依据《治安处罚条例》第二十二条第(一)项的规定，认定戈某及其兄的行为系殴打他人的性质正确。但被告在对两人违法行为性质、处罚理由和法律依据适用均相同的情况下，却分别处以该法规定的最轻处罚种类的处罚和最重处罚种类中最上限的处罚，构成对该案所作出的处罚显失公正，即对戈某予以警告处罚显然畸轻，应予纠正。据此，依照《治安处罚条例》第二十二条第(一)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项、第六十一条第(三)项，作出判决：一、撤销一审判决;二、撤销被告对戈某作出的治安管理处罚裁决;三、决定给予戈某治安拘留5日的行政处罚。
[评析]
本案是一起因认为行政处罚显失公正而提起的行政诉讼案件。法院对行政处罚是否显失公正的认定以及在认定行政处罚显失公正的基础上如何行使司法变更权是本案的焦点问题。第一个问题的解决取决于法院综合分析案中当事人陈述、证人证言等证据后对戈某及其弟各自加害事实的认定以及确定显失公正的原则;而后一个问题的展开则须借助对司法变更权的适用范围、变更判决不加重行政处罚原则及其例外以及如何确定改判的处罚幅度等问题的探讨。
(一)关于行政处罚行为是否显失公正。
1、证据分析与事实认定。
由于时间的一维性，已经发生的案件事实是不可重现的，并且从事案件审理的法官也并没有亲身经历案件发生的始末，因此在诉讼中法院就要借助于具有证明力的证据使得已经发生的案件事实重现，从而完成对案件事实的认定，并以此为基础作出判决。
本案中能够对戈某兄弟各自加害事实，即究竟两人是否均参与了殴斗以及各自的参与程度起到证明作用的证据有两类：一类是当事人陈述，即作为一审第三人的戈某对案情的陈述以及一审原告人王某对案情的陈述;一类是证人证言，即戈某之兄以及围观群众对案情的陈述。而两类证据所欲证明的事实却分为两种：一为王某的当事人陈述以及围观群众的证人证言所欲证明的戈某参与了殴斗、殴打了王某、与其兄是共同加害人的事实(王某还认为戈某是主要的加害人)，一为戈某的当事人陈述和其兄的证人证言所欲证明的戈某未参与殴斗、未殴打王某、其兄是惟一加害人的事实。那么这两类不相容的事实哪个才具法律上的真实性呢?这须对欲证事实各自证据的证明力，即证据的价值进行甄别判断。
笔者认为，虽然诉讼过程是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，但判断证据、认识与案件有关的事实本身却是主观活动过程。虽然以对各种证据的证明力进行预先设定为特征的法定证据制度可以限制法官的恣意，增强诉讼本身的可预测性，但却阻碍了法官在个案中根据证据事实和案件事实之间的联系对各种证据证明力的判断以及基于此对实质真实的探求，因此强调法官内心确信的自由心证制度更代表了法律的现实和发展方向。虽然现行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)中不乏法定证据制度的痕迹，但逐渐向自由心证制度渐变无疑是《证据规定》所欲求的结果。尤其是在法律就证据的证明力没有进行预先设定的情况下，法官在调查和辨论的基础上，按照经验法则和逻辑要求，合理地对证据进行分析判断就显得尤为重要。就本案而言：[page]
首先，笔者注意到，戈某和其兄之间存在亲属关系。虽然存在亲属关系并不必然导致证据内容的虚假性，但从经验法则上看，亲属之间相隐的盖然性高于没有亲属和其他利害关系的人之间相隐的盖然性。因此，单纯从盖然性上讲，戈某之兄证言的证明力明显低于围观群众证言的证明力。并且戈某为国家公务人员，其兄和他都应该清楚处罚轻重对公职稳定性的影响，这就更增加了戈某及其兄作虚假陈述的盖然性，使得证据本身的证明力进一步降低。
其次，笔者还应该注意到戈某之兄身份的特殊性，其不仅是戈某的近亲属，同时还是共同被处罚人。其陈述虽在诉讼中被定性为证人证言，但在行政程序中与戈某陈述的性质是一致的，类似于刑事诉讼中共犯的口供。而行政诉讼的复审性决定了我们在判断证据证明力时须考虑到两证据在此点上的共性。而观各国对共犯口供的态度，基本皆倾向于认定没有充分的证明力，需要共犯口供之外的其他补强证据增强证明力，佐证相关事实，以不违背经验法则。而本案中除了戈某的陈述和其兄的证言外，再无其他证据补强证明欲证事实。
因此在没有其他证据补强的情况下，仅凭证明力较低的戈某的陈述和其兄的证言，无法证明其欲证事实的法律真实性。现行《证据规定》则规定得更为明确，即在第五十条赋予了法院就证据的真实性从提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系等方面进行裁量的权力，同时第六十三条和第七十一条又分别就利害关系人出具的证人证言的证明力以及补强证据作了规定。笔者上述的分析与这些规定的精神是暗合的。
那么本案中的案件事实究竟应该如何认定呢?能否凭借王某的陈述和围观群众的证言认定这两份证据所欲证的事实呢?
首先，围观群众证言的证明力相较戈某之兄证言的证明力强，在所欲证事实不一致的情况下，前者所欲证的事实更加具有法律上的真实性。而从经验法则的角度讲，王某作为殴斗的参加人和本案中的受害人，对案情的记忆应该是深刻的，在没有证据表明王某记忆和叙述上有障碍以及其与戈某有其他有碍其如实陈述案件事实的情形下，其关于戈某兄弟共同对其进行殴打的陈述的真实性应该肯定，且能够与围观群众的证言之间相互引证。至于其关于戈某是主要加害人的陈述，因存在其为了撤销被诉行为而故意作加重戈某责任陈述的盖然性，因此在没有其他证据补强的情形下，王某的陈述无法证明戈某是主要加害人的事实。
其次，在戈某的陈述及其兄证言证明力较低，无法证明欲证事实，戈某和其兄对戈某是否参与了殴斗的事实作虚假陈述的盖然性极高，且又有其他的证明力较强的证据证明相反事实的情形下，后一种事实的法律真实性就更加值得肯定。[page]
综合上述证据分析，王某的当事人陈述以及围观群众的证人证言所欲证明的戈某参与了殴斗、殴打了王某、与其兄是共同加害人的事实更加具有法律上的真实性，法院应该以此作为查明的案件事实，并以此作为判断行政处罚是否显失公正的事实基础。
2、显失公正的确定原则。
行政机关在行使行政管理职权作出行政处罚时，依法享有一定的自由裁量权。但是，该行政处罚行为超出合法的自由裁量权范围的，则应认定为显失公正。如何确定自由裁量权范围以及如何确定显失公正，本案的司法实践主要从以下两点原则予以考虑：
首先，是否符合错罚相当原则，即违法行为与行政处罚比例是否相当的原则。殴打他人致轻微伤(偏重)的行为，在轻微伤害中属于比较重的违法行为，两人共同殴打一人，更使人难以抵抗。对此，仅给予警告的行政处罚，显然违法行为与行政处罚明显不相当，已构成处罚畸轻;
其次，横向比较是否平衡的原则，即本案或同类案件中各被处罚人的处罚是否基本平衡的原则。本案证据证明戈家两兄弟共同殴打王某，在没有证据证明谁打得更重，被告亦对二人违法行为性质的认定、处罚理由和法律适用均相同的情况下，却分别处以治安处罚中最轻的处罚和最重的处罚。两相比较，不难看出处罚决定的严重不平衡。
鉴此，该自由裁量权的合理性问题就已质变为合法性问题了。
(二)关于司法变更权。 '
1、司法变更权及其适用范围。
司法变更权是指人民法院在审理行政案件时发现所审的具体行政行为明显不公正的，以判决的形式直接予以变更的权力。在行政审判中，该权作为司法审查权的特别补充权与司法审查权共同构成司法审判权，也就是说，司法审判权主要体现为司法审查权，即人民法院在审理行政案件时应着重对具体行政行为的合法性进行审查，并据此作出合法或有效以及违法或无效的判决。法院不对行政机关应当如何作出具体行政行为予以判决，更不对行政相对人直接作出新的具体行政行为。之所以如此，是基于法院与行政机关之间权力分工所决定的。法院行使的是审判权，行政机关行使的是行政权，两种权力是各自独立的权力，有着各自的分工和调整范围，彼此不能僭越或替代。故行政审判只能对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查和监督，无权代替行政机关作出具体行政行为。但为了提高行政效率、方便诉讼，法律又赋予法院部分司法变更权以补充司法审查权。但是基于审判权和行政权的不可僭越性，法律对司法变更权作了严格的限制。《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。该条包含两层意思，一是确定了人民法院审理行政案件具有一定的司法变更权。即法院的行政判决可以对被诉具体行政行为予以撤销，并直接对行政相对人重新作出处罚行为。二是确定了人民法院行使的司法变更权是有严格限制的，即该权仅限于在对行政处罚案件的审理中行使，且只能对显失公正的行政处罚行使。[page]
2、变更判决不加重行政处罚原则及其例外。
行政诉讼法虽然规定了有限的司法变更权，但对如何变更，尤其变更判决能否加重原处罚，没有明文规定。对此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十五条予以规定，“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外”。这条规定首先明确了变更判决不加重处罚的原则。该原则是基于从维护法律体系统一性的基本原则和观点，即法律精神或法理出发而确立的。行政诉讼最主要的目的就是保护和救济行政相对人的合法权益，但由于相对人与行政机关的地位客观上存在十分明显的差距，加之相对人普遍存在的不敢告“官”的传统心理，构成相对人行使诉权上的很大障碍，行政审判如若再加重对相对人的处罚，则使相对人行使诉权的风险进一步加大，诉权的行使必将受到更大的障碍，这与行政诉讼法的立法本意是不相一致的。因此，最高人民法院根据法律原则和精神，对变更判决特别加以必要的限制，补充和明确了不加重处罚的原则。
但同时，该条又规定了例外的情况，即利害关系人同为原告的，变更判决可以加重对其的处罚。该例外成立的主要原因为，利害关系人与被处罚人可能存在相逆的利益，如本案被诉的治安行政处罚行为，致害人表示合适，但受害人认为畸轻。同时，行政机关也有可能出于某种不当考虑，放纵违法行为，如本案被告考虑第三人是其机关的工作人员的因素。在此种情况下，该处罚行为对于致害人与受害人利益的影响就是相逆的。在受害人起诉，寻求司法公正和法律救济时，变更判决不加重处罚原则所体现的价值就不能全面满足法律公平的需要了。因此，该原则当然不应适用，而应适用例外。
基于该法理，可以推论出这样一个结论，即利害关系人与被处罚人同为原告的，或利害关系人为原告，被处罚人为第三人的，变更判决均可以加重对被处罚人的行政处罚;但被处罚人为原告，利害关系人为第三人的，诉讼中发现行政处罚显失公正的，法院也不可以判决变更加重对原告即被处罚人的行政处罚。但判决维持该处罚决定亦不妥，故应当依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条的有关规定，判决驳回原告的诉讼请求，必要时可向该行政机关或有关行政机关提出司法建议。
3、如何确定改判的处罚幅度。
判决变更行政处罚，不可避免要由法院来确定处罚幅度。如何确定，的确有值得探讨和总结的地方。本案通过审判实践，主要从以下几点予以考虑。[page]
首先，错罚相当原则，即根据违法行为的性质、种类、危害程度、情节等，比照相关法律的处罚条款予以确定。
其次，平衡原则，即同案中如有其他被处罚人的处罚基本适当的，可参照同案其他被处罚人的处罚程度。没有同案其他被处罚人或同案其他被处罚人的处罚均显失公正的，可参照同类案件的处罚程度。
第三，坚持合法性原则，兼顾合理性原则。显失公正既然已经由合理性问题质变为合法性问题，那么行政处罚一定属于畸轻或畸重，改判时应拉开一定的档次，如调整为不同的档次，而非在同一档次中调整。
总之，坚持合法性原则，以纠正畸轻畸重为目的。
