一、引言
证人作证是审判方式改革的必然要求，促使证人出庭是强化庭审功能的重要举措。在新的庭审制度下，法官更多地凭借法庭上的调查、质证结果来对案件进行裁决，更多地关注证据的运用。证人作证对于法官查明案件事实以及保证程序公正都有着极为重要的作用，对证人的交叉询问势必成为法庭审理过程中最重要的一环，因而，无论从实现实体公正还是保障程序正义来说，证人证言的都有着不可取代的现实意义。《刑事诉讼法》第四十七条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公证人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但是，目前证人出庭率低却是实践中一个无奈的事实。有学者曾经坦言“审判方式改革已经失败”，而其最重要的依据之一是“证人不出庭现象普遍存在”。 据了解，深圳中院证人的出庭率维持在2%—5%左右;烟台中院审理的刑事案件中，证人出庭率通常不到1%;长春市二道区检察院1997年出庭率4.3%，1998年出庭率5%;上海黄浦区法院2001年审理的刑事案件中证人出庭率只有5%.…… 关于证人不作证的原因，学术界已经进行了较为充分的探讨，林林总总，不一而足。 毫无疑问，证人不作证的困境是各种因素对证人消极影响所造成的。我们可以抱怨证人的道德素质不高，没有作证的正义感，我们也可以归咎于证人的法律意识不强，没有作证的义务感，但是，一个无法忽视的现实是，在强调证人作证义务的同时，我们往往忽视了证人权利的保障。没有经济补偿，证人可能不愿作证;后顾之忧不解决，证人可能不敢作证!
从法理上说，权利和义务是相辅相成的，证人权利的保障是为了促使证人义务的履行，而证人义务的履行又反过来保证了证人可以享受应得的权利。只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。权利的享有，应以承担义务为必要条件，因为“要拥有权利，需要别人的认可，而别人的认可不可能是无条件的，他总需要相应地因此而拥有点什么，也就是说，你要出让点什么。这表明，权利这种东西，并不是说拥有就拥有，……而是交换来的。” 因此，从经济学的观点来看，权利乃是交易的结果，其成本就是义务的履行，证人权利乃是其履行义务的逻辑结果。但是，法律行为的规范化总是以行为结果的可预期性为条件，除非出于道德的“感召”，很难想象在预期权利得不到保障时会有人自觉地履行义务。所以，从权利保障的功能角度说，只有证人权利受到关怀和保障，才能使证人履行义务成为一种可以期待的行为模式。强调证人权利的重要性，不仅是一种法理上权利本位观念的具体体现，也是基于对证人权利义务体系良性互动的现实考虑。而且，从更广泛的意义来说，证人权利的保障，也是人权保障的重要组成部分。概言之，证人权利的保障，“是社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然要求，也是推进审判方式改革的需要”。[page]
本文不想在一种宽泛的论域之下探讨证人权利的保障，那更多地属于宪法学者或者人权法专家的研究范围。笔者将以诉讼中的证人权利实现状态为研究对象，将权利保障观念落实到具体的制度上。从规范分析的角度来看，证人的权利可以分为程序性权利和实体性权利。前者是为权利主体实现利益而设定的权利，后者是有直接利益指向的权利，两者是目的与手段、内容与形式的关系。证人的程序性权利包括询问证人时证人要求询问者出示证件的权利、在陈述时使用自己民族语言的权利、询问后核对笔录的权利等等，实体性权利包括接受因作证而产生的经济补偿的权利、特定情形下拒绝作证的豁免权利、因作证遭受危险而请求人身保护的权利等等。这些权利的保障是证人为他人利益而为行为的必要补偿，也是促进证人出庭作证的坚实基础。根据我国《刑事诉讼法》的规定，证人权利主要有：(1)安全保障权：人民检察应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，应当追究刑事责任或者应当给予治安管理处罚的，移送公安机关依法处理;(2)充分陈述权：人民检察院必须保证证人有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收证人协助调查;(3)使用语言权：证人有权利使用本民族语言文字提供证言;(4)核对笔录权： 询问证人笔录应当交证人核对，如果记载有遗漏或差错，证人可以提出补充或者改正;(5)证件知悉权：侦查人员询问证人，必须出示人民检察院的证明文件;(6)侵权控告权：证人对于检察人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。从法律条文上看证人权利似乎不少，但应当注意到，这些条文多为程序性权利，而很少有实体性权利。程序性权利是保障程序公正所必须的，但实体性权利更关乎证人的切身利益，理应更加受到重视。遗憾的是，中国目前的证人经济补偿权和安全保障权的实现步履维艰，证言特免权则干脆一片空白。从权利义务的相对性角度说，证人与国家处在权利义务关系范畴之内，证人权利的享有的另一面就是国家义务的履行。中国司法机关在保障证人权利方面也做出了一些努力，例如最高检察机关在向人民代表大会的工作报告中也表示，要“依法保护证人权利”。但是，将口号付诸立法，需要理论上的分析和可行性的论证。笔者的研究思路是，在权利保障体系下促进证人义务的履行，以权利义务的合理配置达到证人作证法律关系的良性运行。在此要说明的是，以证人权利保障体系的庞大性，笔者不可能在本文一一展开。而且，鉴于证人特权问题较为复杂，而且更多地涉及作证义务，笔者将另文撰述， 因此，本文所说的权利主要是指证人作证的经济补偿权和安全保护权。而且，限于篇幅，笔者只能就证人权利保障的基本理论和初步框架进行阐述，所以将题目定为“论纲”。[page]
二、证人作证的经济补偿权
(一)证人作证经济补偿权的必要性
证人作证首先是一种义务，既然是义务，有没有必要强调证人作证的经济补偿权呢?对此学界曾两种观点：一是认为既然证人都有作证的义务，义务意味着不应收取费用，所以没有必要建立证人补偿制度;二是认为目前我国经济很不发达，人民并不富裕，有些证人的差旅费、住宿费是一笔不小的开支，而且证人大都对此有反映，所以应当建立补偿制度。 笔者认为这两种观点都有失偏颇。第一种观点显然忽视了义务与权利的对应关系，作证行为的义务性质并不能否定证人应享有的权利，须知权利和义务总是相伴而生，相辅相成的，在证人牺牲时间和精力的同时还要让其承担经济上不必要的损失，于理于情不合。第二种观点尽管主张给予证人经济补偿，但它是从实际生活角度着眼，而没有从法理角度肯定经济补偿权是证人的正当权利，似乎把经济补偿看作了对生活拮据证人的一种恩惠，显得“底气不足”。笔者认为，建立证人作证经济补偿权的必要性在于以下几个方面：
1、证人作证经济补偿是证人履行义务的一种保障
正如前述，权利和义务相统一是法理学的一个基本观点。尽管证人作证是对法院履行义务，但义务并不意味着否定权利。在法制不文明的时代，证人往往被当作实现证明目的的工具，为求证言可以拷讯证人，遑论权利!但是，在一个权利张扬的时代，关注证人权利的实现，是对证人履行义务的一种肯定和保障。从权利义务的互动关系中，证人权利的预设无疑是增进证人义务履行的动力，是消除证人后顾之忧的一种方式。如果说证人安全保护是证人履行作证义务的安全保障的话，证人的经济补偿就是证人履行作证义务的经济保障。
2、证人作证经济补偿是对证人经济损失的必要弥补
证人是生活在社会中的公民，在进入诉讼之前总是处于社会的经济之网中，履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出，一种经济利益的丧失。证人的损失不仅包括为作证而支付的费用(车、船票费、住宿费等)，而且包括证人因作证而失去的一定的物质利益(如被扣工资、奖金等以及一些机会成本)。他们在牺牲一些时间和精力作证同时，还会因作证而耗费一些财力，甚至遭受一些损失。勿庸置疑，在预计到这些损失将得不到应有补偿的时候，证人作证的积极性必然会受到影响。特别是目前普通公民的经济实力有限的情况下，作证损失自然会成为证人的一种负担。从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。
3、证人作证经济补偿是对证人作证行为的一种激励[page]
普通公民之所以成为证人，只是因为他对案件的事实有所了解，他被赋予证人身份具有一种“偶在性”。显然，证人与诉讼当事人不同，他与案件的结果并没有利益牵涉，他履行作证义务并不能给自己增进任何福利。有人认为这些都是证人思想觉悟的问题，是证人“法律意识淡薄，将个人利益置于国家利益和人民利益之上，企图逃避法定义务” 的表现，笔者认为有失公允。趋利避害乃是人的天性，证人作证和不作证的选择实际上就是一个利益权衡的过程，对证人的道德作过高的要求是不现实的。在证人作证的动因中，道德是其中的一个因素，但最主要的还是他自身的福利的增减情况，经济补偿可以作为证人作证的一种激励机制。对作证的人给予必要的经济补偿，即是对已经作证者的肯定，也是对潜在的证人的一种鼓励。
4、证人作证经济补偿是证人权利保障的重要部分
证人制度是一个整体的系统，权利义务的良性运行是其中的关键环节。片面强调证人作证义务，忽视证人经济补偿方面的权利，将阻碍整个制度的有效运作。从国外的实践来看，世界许多国家和地区的证人制度之所以运转良好，部分原因在于普遍建立了证人的经济补偿制度，它们大多规定了对必须到庭的证人，在传唤到庭作证以后，由传唤法院给予一笔费用作为经济补偿。有的甚至规定，如果证人没有事先得到这笔费用而不出庭作证，不能以拒证论处。在建构我国的证人制度整体框架中，证人经济补偿权应当是证人享有的权利中必须高度重视的一项。
从诉讼文化的根基上看，偏重国家利益和社会利益可以说是我国社会的一种价值取向，这种价值观在法律上的表现就是对个人的利益及价值缺乏应有的立法、司法保护。在证人作证问题上，我国一直存在着证人的权利和义务失衡现象，证人权利的法律保障素来不受重视。在诉讼实践中，证人往往被视为义务主体，而不是权利主体，司法机关并没有将其看成是应当给予尊重的对象。但是，随着市场经济的发展和思想观念的变化，传统的价值观念受到了强烈的冲击，个人主体地位和个体的价值利益受到了人们的普遍关注。在法律上，人们更加强调义务和权利的一致性，权利的实现状态成为衡量行为意义的一个重要因素。在证人作证上，由于证人经济补偿制度的缺失，人们意识到作证的“得不偿失”，有意无意地规避这种义务，这种做法也是无奈之举。笔者曾经在一篇文章中运用“博弈论”的初步知识分析过这种现象，并得出了一个结论：在证人拒证行为的背后存在着利益驱动力，要改变证人拒证行为，必须控制能支配其行为的利益因素。 可见，从社会、经济、法律等各方面来看，证人经济补偿是有着深厚的理论根基的。[page]
(二)证人作证经济补偿权的国外立法例和我国的立法现状
从国外的立法情况来看，许多国家对证人作证的经济补偿的规定较为完善，在证人的经济补偿的请求权、司法行政机关的职责及具体程序的操作等方面已经形成了制度。在英国，人们长期认为证人有权就其因出庭而发生的费用得到补偿。此外，作为一个传统，可以向专家证人就其出庭和专业知识支付超出其发生的费用。在原则上，对于证人因出庭而受的损失也可以进行补偿。在美国，证人费是由制定法所规定的。例如伊利诺斯州规定，证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到0.2美元/英里的费用。专家证人也有权得到费用。日本刑事诉讼法第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，不在此限。”“已经预先接受交通费、日津贴费或者住宿费的证人，没有正当理由而不到场，或者拒绝宣誓或提供证言的，应当将所接受的费用返还。”德国刑事诉讼法第七十一条规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”俄罗斯联邦刑事诉讼法第一百零六条规定：“作为证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员和见证人而被传唤的人，在因受调查人员、侦查员、检察长或法院传唤而所花费的全部时间内，保留其工作地点的平均工资。对于不是工人或职员的人，应当付给他们离开经常业务的报酬。除此之外，所有上述人等对于因受传唤到场而支出的费用，都有权取得补偿。”“补偿传唤到场的费用和付给报酬，都由调查、侦查机关和法院的经费内开支。付给办法和应付款额，由苏俄部长会议规定。”我国台湾地区刑事诉讼法第一百九十四条规定：“证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由，拒绝具结或证言者，不在此限。”“前项请求，应于讯问完毕后十日内，向法院为之。但旅费得请求预行酌给。”我国澳门特别行政区刑事诉讼法第299条规定：“一、如证人及鉴定人被指定，而指定之人未承诺在听证时带同证人及鉴定人到场者，则须通知该等证人及鉴定人到场。二、应出席听证之上款所指之人或其代位人之声请，法官得对该等人裁定给予一定金额，该金额系按训令所核准之收费表计得，作为补偿该等人已作之开支;裁定给予之金额算入诉讼费内。三、对于裁定给予上款所指金额及就其金额之数目而作之裁定，不得提起上诉。” “他山之石，可以攻玉”，这些规定对于我们的立法是有借鉴意义的。[page]
反观我国现有的各种法律法规和司法解释，关于证人经济补偿方面的规定实在寥寥。根据笔者查阅的结果，惟有1989年最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》(以下简称《办法》)中涉及到证人经济补偿问题。该《办法》第二条规定，财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。这个《办法》的缺陷是很明显的：首先，这个规定虽然由最高人民法院制定，但只是属于法院内部的工作制度，不具有普遍适用的法律效力;其次，它是以民事诉讼为基准制定的，没有提及刑事诉讼中证人补偿问题;再次，该规定只适用于财产案件，对非财产案件的证人出庭费用是否补偿及如何补偿未作规定; 最后，这条规定过于原则，没有如果实施的相关规定，缺乏可操作性。令人遗憾的是，无论是民事诉讼法和刑事诉讼法，都没有证人补偿的相关规定，1996年修订的刑事诉讼法对证人的经济补偿更是只字未提。
在司法实践中，证人一般情况下是得不到经济补偿的。即使进行补偿，也须视要求证人出庭的一方当事人的经济能力和意愿而定。对于立法的空白，有的人民法院通过改革积极寻求解决证人补偿的途径。山东省高级人民法院在1995年发布了一个《关于改进民事审判方式的若干意见》，其中第四十三条规定：“证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意侵权或者故意违约的对方当事人负担，人民法院可以根据案件的具体情况确定。从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。” 这个规定是一个尝试，对立法具有一定的启发意义。2002年4月实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据若干规定》)第五十四条规定，“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”为证人出庭作证的经济补偿范围和承担原则作出了初步的规定。但是，这些规定只适用于民事诉讼，刑事诉讼中证人的经济补偿问题没有解决。我们知道，民事诉讼是解决当事人之间民事权利义务的纠纷与争议问题，民事法律关系的重要特征就是主体间的平等性，而刑事诉讼要解决的是犯罪和刑罚问题，它是国家实施的追究犯罪的活动，因此，刑事诉讼法不可能完全照搬民事诉讼法领域的相关规定，证人补偿制度的整体架构依然需要论证。[page]
(三)证人作证经济补偿制度的建构
鉴于上文所述证人作证经济补偿的必要性和我国立法上的空白，建立证人作证补偿制度乃是当务之急。特别是在当前证人出庭率低下的现实情况下，完善证人作证的经济补偿可以在一定程度上缓解证人作证的困境，奠定证人权利保障的基础。笔者仅就以下几个方面提出一些初步构想：
1、证人作证经济补偿的承担主体
证人作证经济补偿的费用由谁承担，这是证人作证经济补偿制度中最主要也是争议最大的问题。虽然民事诉讼中对此已经有了相应的规定(前述《证据若干规定》第五十四条)，但这个规定并不一定适用于刑事诉讼。目前学界对此问题主要存在两种观点：第一种观点认为应当由控辩双方各自支付己方证人的费用。这种观点认为，检察机关作为控诉机关，承担举证责任，应当承担证人出庭的误工费用并负责将证人带到法庭，辩护方证人则由辩护人负责带到法庭。 第二种观点认为对证人补偿的费用由人民法院支付。这种观点认为证人毕竟是依照法院的命令出庭作证的，而且刑事诉讼是国家行为，应当由法院代表国家支付。如果由控辩双方各自负担，似乎有贿买证人的嫌疑，导致证人作证的可信性受到怀疑。因此，对于控辩双方要求传唤到庭的证人，应当由控辩双方提出申请，由法院发出出庭通知书，如果不到庭由法院负责强制到庭或给予处分，如果出庭则由法院负责支付经济补偿。 笔者认为，在刑事诉讼中，证人费用由人民法院统一支付是较为合理的。主要理由是：第一，从刑事诉讼的性质来说，刑事诉讼并非纯粹的当事人之间的个人利益纠纷，而是代表国家利益的公诉机关和破坏社会秩序的被告人之争，刑事诉讼的结果也是直接关系到国家和公共利益，刑事证人作证的目的从根本上说是帮助国家司法机关探寻事实真相，所以证人作证不存在使哪方当事人受益的问题，其补偿理应由法院承担。第二，从诉讼对抗双方的地位看，刑事诉讼中辩方与控方还不是平等的关系，在力量对比上也比较悬殊。如果让无力支付证人的费用被告人承担由此带来的不利后果，有违保护被告人权益的法律原则。第三，从证人义务的对象来说，证人作证是对国家履行义务而非对当事人履行义务，特别是在人民法院依职权传唤的证人究竟属于哪一方很难确定，因此人民法院应当成为支付证人作证补偿主体。而且，证人费用由人民法院统一支付，也有助于保证证人的中立性。
当然，考虑到目前法院的经济收支关系，有必要将证人作证补偿的费用单列，由国家财政单独划拨。如果国家财政确实有困难，也可以考虑由专门设立的证人基金委员会支付一部分，该基金会的款项来自于诉讼费用的提取和社会的捐赠。[page]
2、证人作证经济补偿的范围和标准
关于证人补偿的范围，《证据若干规定》第五十四条规定的是证人出庭作证而支出的“合理费用”，没有进一步明确其范围和标准。根据其他国家关于证人作证补偿范围的规定，“合理费用”至少应该包括证人出庭作证时的误工费、交通费、住宿费、伙食补贴等内容。有人对是否有必要补偿误工费存在异议，笔者认为对于作证的证人来说，误工费是不可忽视的一笔损失，是作证行为的主要成本，不给予补偿有悖公平原则。至于补偿的标准，由于证人的收入有高下之分，按照其实际收入补偿显然不太现实，所以补偿只能是一个“均数”。如果证人有特定工作，误工费主要是作证期间所在单位的日平均工资和奖金，如果证人无固定工作，那么误工费就应参照当地居民日平均收入计算。至于证人作证支出的交通费、住宿费、伙食补贴，应当由法院确定一个以普通公民的住、行、食为基础的差旅费报销标准，根据证人的远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。对于证人因为作证而遭受的其他损失，如被告人的打击报复造成的人身伤害和物质损失，应当参照《国家赔偿法》的有关规定执行。由于证人补偿从根本上来说还是一种“补偿”，所以只能以证人的直接损失为限度，间接损失难以量化故不在此列，至于给予证人奖励更非“补偿”的应有之义。
3、证人作证经济补偿的程序设置
关于证人补偿费用支付的时间，国外证通常有两种方式：一是在证人出庭以前，即由送达人员在向证人送达出庭通知时向其预先支付一天的作证费用。如美国《联邦刑事诉讼规则》第十七条规定，执达官在送达执达传票时应当向确定的被送达人移交一张传票，并向被送达人提供法律允许的出庭一天的费用和交通费。证人在履行作证义务后，凭有效证明可以向法院提出请求，法院在核实后应及时支付。二是在证人作证完毕后的当天支付，如英国法律规定，证人在履行完作证义务以后，即可以在专门设立的服务处领取交通、误餐、经济损失等方面的补偿金。笔者认为，证人经济补偿是针对愿意作证的人而言的，证人没有作证之前，无法肯定他是否能履行义务，补偿费用无从谈起，而且由于证人作证的具体费用难以确定，提前支付补偿费存在一定的困难，所以事后支付应当是经济补偿的一个原则。但是，对于那些经济困难的证人来说，差旅费就是一笔不小的开支，提前支付出庭费用有利于促进证人出庭，所以该原则也应当有例外。即对经济确实有困难的证人可以酌情先行给付一定的补偿费，但应当由其出具出庭保证书，如果证人无正当理由拒绝作证或由司法机关强制到庭，则应当退还预支费用。对于要求预先支付补偿费用的，应当至迟在送达开庭通知书之日提出申请，由法院决定;对于大部分时候支付补偿费用的证人，笔者认为不必要进行申请，应当由法院在合理的期限内(例如作证后一周)主动发给，以免去证人奔波之累。[page]
三、证人安全保护权
(一)证人保护的必要性-从两个案例引发的思考
「案例1」山东日照市莒县东莞镇大池庄村民刘桂安，于1995年因强奸罪(未遂)被莒县人民法院判处有期徒刑三年，1997年减刑释放后，就扬言要对证人胡秀娟进行报复。胡秀娟和丈夫分别找过村治保主任，找过村支部书记，找过村委会主任，还找过东莞镇派出所以寻求保护，但是，面对刘桂安的种种威胁，村干部和派出所并没能采取什么切实的保护措施。1998年7月，胡秀娟母子被刘桂安凶残杀害。莒县公安局刑警三队在案发后赶到现场，得知有五六人目击此事。但是，因为怕被告人报复，目击证人全都拒绝作证。
「案例2」湖南新晃县农民廖明江(曾经在1983年因报复证人而被新晃县人民法院判刑两年)涉嫌一盗窃案，在警方对其进行犯罪嫌疑调查后，归咎于依法作证的证人，处处找证人的麻烦、威胁证人，证人曾经向村委会求援，却没有人管。在2001年11月28日的一次口角中，恼羞成怒的廖明江挥锄砸向证人，致其惨死。
上述两个案件都与证人作证有关。在案例1中，证人胡秀娟依法作证，使触犯刑法的被告人受到了应有的惩处，这是证人履行法律规定义务的最好体现。问题出现在被告人出狱后，他公开声称要报复证人，这无疑是对证人人身安全的严重威胁。谁能保护证人呢?证人寻找了她所能寻找的途径-治保主任、村支部书记、村委会主任，甚至镇派出所，在这个时候他们都无动于衷，甚至退避三舍!这无疑助长了被告人的嚣张气焰，惨案就这样发生了。证人为作证付出了惨重的代价，可谓是血淋淋的教训。但是，数年后的今天，这样的悲剧仍然在上演。案例2的过程和结果与案例1竟然惊人地相似：证人依法作证-被告人(犯罪嫌疑人)威胁证人-证人求助无门-证人被害。这深刻地反映了我国证人保护制度的困境，留下了几个值得思考的问题：第一，法律是否有义务保护证人的安全?第二，负责证人保护的机构是哪个?第三，证人受到威胁时，法律有什么措施保护证人?第四，负责保护证人的人员保护不力，有没有责任?
在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，结果也关乎其重大的人身利益乃至生命，被告人对不利于己的证人实施加害行为的可能性比民事诉讼中更大，所以对于涉案证人来说，自然有着更多的顾虑。如果证人“鼓起勇气”向司法机关作证，其证言肯定会使某方的“利益”(可能是合法利益也可能是非法利益)受到损害，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，很容易引发被告人对证人的仇视心理，继而产生对证人的非理性行为。 在刑事诉讼过程中，被告人侵害证人的情形大致可以分为两种：一是威胁，即恐吓证人或其近亲属，使证人不敢作证;二是报复，即给作证的证人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。一般来说，威胁的目的是阻止特定的证人向司法机关提供案情，属于事前侵害;报复的目的则是对已经作证的证人泄愤，属于事后的侵害行为。根据国外学者的实证研究，事前侵害较事后侵害更甚。特别是在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前的阶段，较易发生证人受恐吓事件。 因此，证人的预防性保护显得尤为重要。根据笔者曾经作的调查，证人拒绝作证的心理原因有各种各样，但是证人害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证乃是最主要的原因之一。 可以说，我国目前愈演愈烈的证人拒证现象，在相当大的程度上是由于证人保护制度的“疲软”造成的。有些证人虽然具备作证的条件，也很愿意作证，但糟糕的证人保护现状却使得他们望而却步。因此，为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，为了实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。[page]
笔者认为，证人保护权的必要性在于：首先，证人保护是维护证人合法权利的必然要求。证人参加刑事诉讼，并不是因为与诉讼中的利益相关，而是帮助法院审理案件，他与法院形成了一种法律关系。在证人履行义务后，法院也应该履行对证人的义务-保护证人。丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗?” 其次，证人保护是对打击报复证人行为的一种遏制，是防止证人在刑事诉讼中受到伤害的必要手段。当前，侵害证人事件之所以层出不穷，在很大程度上是因为对证人的打击报复行为预防无方、惩治不力，而这种状况反过来会使潜在的证人产生恐惧，如此恶性循环必将使证人作证陷入窘境。在案例1中，当胡秀娟母子被刘桂安凶残杀害后，目击此事的村民因为怕被告人报复而全都拒绝作证，就是最好的例证。再次，实行证人保护也是维护法律权威的一种手段。证人作证是证人履行对国家的义务，作证法律关系是证人和法院之间的关系，法律理应保护证人的安全。任何恐吓、威胁、伤害证人的行为不但是对证人本身的侵犯，也是对法律权威的挑衅。法律对证人保护无所作为，实际上就宣告了法律的软弱无力、威严扫地;法律惩治报复证人行为的规定令行禁止，就昭示了法律神圣不可侵犯的权威。在案例1中，我们有理由认为，胡秀娟母子被杀后，至少在东莞镇大池庄这个地方，法律在许多人的心目中的威严已大打折扣。给予证人必要的安全保护，不仅意味着法律对证人的人身安全负责，而且表明法律在为证人作证提供一个强有力的后盾。笔者认为，证人保护制度的目的在于两个方面：从证直接目的来说，保护证人是为了维护作证的证人的基本权利，是一种具体的保护;从间接目的来说，保护证人是为了促进证人作证的良性循环，使“作过证的人还会作证，没有作证的人愿意作证”，营造一个“证人社会”。
(二)证人保护的发展和我国的现状
证人保护并不是一个新的话题，如何保护证人一直以来都是世界各国的法律面临的重要问题。就立法来说，英国早在1892年就制定了《证人保护法》，美国在1970年制定了《有组织犯罪控制法》，授予司法部长保护证人避免危险的权力和费用开支，1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》。澳大利亚在1993年颁布了《证人保护法》，加拿大于1996年通过了《证人保护项目法》，南非1998年公布了《证人保护法》。马来西亚的证人保护法也颁布较早，证人受到的保护包括在其住家巡逻，有派人穿制服驻守，但条文没有正式提到警察驻守保护。2001年发生的几起残害证人事件使得国内舆论建议制定新的证人保护法呼声高涨，首相和副首相先后表示要修改证人保护法。 值得一提的是，中国香港和台湾地区也于2000年和2001年分别颁布了《证人保护条例》和《证人保护法》。同时，证人保护的重要性也逐渐在国际社会中达成了共识。联合国《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定，应当“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复”，以“便利司法和行政程序来满足受害者的需要”。与上述精神相一致，许多国家相继制定了有关证人保护的法律，甚至联合保护证人。在1996年十四国首脑参加的加勒比海共同体会议上，为了更有效地对付日益猖獗的犯罪，就一致决定推行证人保护计划。[page]
“冰冻三尺，非一日之寒”，国外关于证人制度的发展是经历了一个漫长过程的。以美国为例。在20世纪初期，美国的证人地位没有受到应有的重视，虽然刑事司法系统清楚地知道没有证人的帮助和合作它将无法运转，但“基本上没有为他们做过什么”。 但从20世纪60年代以来，情况发生了显著的变化。20世纪60年代末和70年代初，与刑事被害人和证人有关的问题开始受到重视。例如美国刑事司法目标全国咨询委员会曾指出，在美国缺乏“适用于证人的方法和程序”。福特总统在指出需要更多的公民，“特别是乐于参与(刑事诉讼)的证人”的合作后，强调指出：“许多证人就不再露面了，特别是在四、五次延期审理后……即使是被害人也不想牵扯进所有的案牍工作、询问工作和反复造访法院，在几次延期审理后，也可能跑掉了。有时被害人还担心遭到报复。”20世纪70年代中期美国律师协会开始把它的注意力转移到刑事被害人所面临的特殊需要和问题上来。1976年美国律师协会刑事司法部创设了它的被害人委员会。创设该委员会的一个重要的动因就是认识到，多年来着力于被告人的权利的有组织的律师界已经忽视了被害人和证人的困境。在该委员会的努力下，美国国会于1982年通过了被害人和证人保护法(Victim and Witness Protection Act of 1982)。 此外，对于美国联邦调查局的案件，还有专门的《被害人、证人援助计划》，旨在帮助那些因为罪犯的行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构，它适用于受害人，也适用于证人。 纵观美国的证人保护制度，有几点做法是值得我们注意的：一是注重事后保护和事先保护相结合，如各个州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高可以到死刑;法官在法庭上可以发布人身保护令，不允许靠近证人身边，如果发现被告接近了证人，就可以判刑。 二是保护的范围和对象比较广泛，证人保护基本涵盖了证人可能遭受的三方面损失：人身安全、名誉和财产利益，保护的对象除证人外还包括证人的家属;三是注重对重要证人保护，特别是对“污点证人”的保护。 总的来说，以美国为代表的一些发达国家的证人保护制度是较为完备的，其立法的经验值得我们参考。
我国法律法规是否规定了证人保护?答案是肯定的。首先是我国《刑事诉讼法》的有关规定。其中第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究责任;不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第五十六条、第五十七条规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“不得以任何形式干扰证人作证”。“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反上述规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反上述规定，情节严重的，予以逮捕。”其次是我国《刑法》的规定。第三百零七条(妨害作证罪)规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第三百零八条(打击报复证人罪)规定：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。” 此外，《治安管理处罚条例》第十七条规定：违反治安管理处罚条例，“对检举人、证人打击报复的”，可以从重处罚。上述这些条款构成了我国证人保护制度的基本框架：(1)证人保护的范围-证人及其近亲属;(2)保护的机构-人民法院、人民检察院和公安机关;(3)对威胁、报复证人的处罚-视危害程度追究刑事责任或进行治安管理处罚。[page]
但是，我国证人保护制度的缺陷也是很明显的，笔者归结为三点：第一，过于原则，缺乏可操作性。证人在什么情况下可以申请保护?需要经过什么程序?公安司法机关如何受理?保护证人具体有那些措施?法律没有规定。这样一来，一旦发生证人遭到威胁、报复，根本无法采取切实有效的手段，这也是导致本文所述案例中证人遇害的主要原因。第二，仅为事后惩罚，缺乏预防性保护。正如前述，事前侵害证人较事后侵害证人更甚，所以预防性保护不容忽视。但是我国无论是刑事诉讼法还是刑法的规定，都是在证人实际上已经受到打击报复的情况下才适用，没有预防性措施。已经付出了惨痛的代价，惩罚侵害者对于作证的证人已经没有实质意义，不能“防患于未然”，就不能消除潜在证人的恐惧感。第三，立法上存在矛盾，刑事诉讼法和刑法规定的保护范围不尽一致。刑事诉讼法规定的保护范围是“证人及其近亲属的安全”，而刑法中的惩罚只涉及对证人本人的侵害行为，忽略了证人近亲属的安危。
(三)完善我国证人保护制度的立法构想
证人保护问题虽然在世界各国都是一个较为棘手的问题，但在我国表现得更为突出，这是因为我国关于证人保护的立法尚不完善，保护证人在很大程度上仍然无法可依。考察国外证人保护制度的普遍规律，立足我国的现实情况，合理地建构中国的证人保护制度是摆在我们面前的重大课题。下面，笔者仅对我国证人保护制度三个主要方面提出一些初步的构想：
1、证人保护的对象和范围
首先，我国刑事诉讼法规定与刑法规定的证人保护对象不一致的情形应当消除。那么我国证人保护对象应该涵盖哪些人呢?从国外立法来看，证人保护的范围一般是比较宽的。美国证人保护的范围包括受威胁的证人家属，每个证人平均大约要带上2.5位家庭成员，最多曾有一个证人将16位家庭成员都置于证人保护程序之下。 南非《1998年证人保护法》规定为证人和相关人员提供保护，“证人”是指在任何程序中被要求或者可能被要求提供证据或者已经提供了证据的人员。“相关人员”则指证人的家属或者亲属中的任何成员，或者是与该证人有亲近关系或者密切联系的其他人员。而该国《证人保护计划》则规定证人，证人赡养、抚养、抚养的人，证人的家庭成员可以被纳入证人保护计划。 我国香港特别行政区《证人保护条例》和我国台湾地区《制定证人保护法》也规定，证人保护的对象包括与证人具有密切利害关系的人。笔者认为，证人保护的对象不宜过窄，也不应过宽。保护范围过窄不能达到保护证人之目的，因为与证人关系最为密切的人很可能成为侵害的对象;保护范围过宽又会加重我国当前的经济负担。因此，立足我国的实际情况，笔者认为证人保护对象应当是证人及其近亲属。其次是证人保护的范围。我国现行立法对证人的保护主要体现在人身安全和名誉上，并不涉及财产权利。而在现实生活中，除了侵害人身权益，侵犯证人及其近亲属财产权利的行为也屡见不鲜。 证人财产的损失给证人心理带来的不良影响也不容忽视。因此，从理论上说，在对证人进行保护时，不仅要注重保护证人与近亲属的人身安全，而且要保护证人的名誉权和相关财产权利。但是鉴于侵害公民财产的违法和犯罪行为已经有了《治安管理处罚条例》和《刑法》之调整，所以在有关证人保护的立法中可以规定准用性规范。[page]
2、证人保护机构
根据我国《刑事诉讼法》第四十九条的规定，公安机关、人民检察院和人民法院都是证人保护的机关。但是，这样笼统的规定并没有厘定三机关各自的保护职责，在实践中它们均有责任但又难以明确证人保护工作的分工，彼此互相扯皮、推诿的情况时有发生。有人认为，证人保护的任务应当由公安机关来承担，因为公安机关的派出所负有治安管理和侦破刑事案件的双重职责，且机构健全，人员较多，装备较好，管辖的地区较广，所以应由派出所执行。 但是，正因为公安不仅担负着侦查和治安管理的双重职责，任务本来就已经甚为繁重，如果再把保护证人的职责完全交付给它，使其在诉讼全过程甚至诉讼后继续负责证人保护，保护的效果令人担忧。有人认为，在现有立法框架下，证人保护机关仍应为公安机关、人民检察院和人民法院，但在刑事诉讼中应建立证人及其近亲属的保护措施移送交接制度，使有关司法机关分别承担案件在本机关期限内对证人保护的责任。 这种各机关分阶段负责证人的保护制度，似乎划清了三机关的保护职责，但是不利于证人保护的连续性和有效性，也会使程序变得繁琐。而且，它只涉及刑事诉讼中的证人，无法涵盖大量的民事诉讼中的证人。实际上，证人保护是一项复杂的工作，如果没有专门的证人保护机构，就很难进行全面协调，达到良好的效果。为此，许多国家和地区都设立了专门的证人保护机构。例如，美国的证人保护是由专门的执行办公室决定，由受过专门训练的保护机构人员负责，并配有证人安全巡查员。香港特别行政区警务处就成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施，以切合证人的需要，同时防范任何形式的威胁。 在我国，已经有学者认识到了建立专门机构的必要性，并探讨了建立保护机构的职能、任务、组织和工作程序。 笔者认为，为了更好的实现对证人的保护，建立专门的证人安全保护机构是很有必要的，但是由于证人处于诉讼过程当中，从侦查到起诉再到审判，公安司法机关都与之有着密切的联系，某些保护措施由公检法机关执行更为方便，而且也属于它们必须履行的职责，所以证人保护不能排除公安司法机关的参与。初步的构想是，设立一个证人保护中心，负责证人安全的总体协调，保护中心有专门的保护人员负责具体案件的证人保护，当需要公安司法机关配合的时候，公安司法机关应当执行证人保护的部分任务。为了确保证人保护的效果，提高行为人的责任心，对于证人保护中心工作人员和公安司法机关执行人员在证人保护方面的失职、渎职行为，法律应当追究其责任。[page]
3、证人保护的措施
(1)一般保护措施
一般保护措施针对的是普通案件中的证人，保护的范围是所有诉讼案件中的证人。借鉴国外的立法经验，笔者认为一般保护措施主要有以下两种方式：①危险报告制度。这是一种预防性保护措施。在英国，不得干扰证人作证是一条非常严格的原则。如果发现审判前被告人干扰证人作证，将被取消取保候审，其他任何人威胁证人都可能以蔑视法庭罪被起诉，甚至被判处监禁。我国的司法实践中突出的问题是预防性保护的缺失。发生侵害证人事件后才对犯罪者进行惩罚，对证人来说于事无补(民间称其为“正月十五贴对联”)。注重证人的预防性保护，“防患于未然”，才能真正减少证人的恐惧感。对于受到现实威胁的证人，有权将其所面临的危险通知保护机关，要求后者采取适当的预防方法。为此，应当设立证人保护热线，专人值班，随时应对威胁证人的突发情况。②侵害追究制度。我国刑法已经基本规定了侵害证人的刑事责任，但没有关于侵害证人近亲属的规定。为与刑事诉讼法的规定保持一致，有必要增设侵害证人近亲属的惩罚规定。当前的关键问题在于执行，所谓“惩一警百”，发生证人侵害事件时要依法追究侵害者的责任，决不能纵容姑息。因为对侵害证人行为追究不力，将会在潜在证人心理罩上阴影，消极影响是巨大的。此外，从保护证人的角度考虑，对于证人本人或其近亲属受到侵害而提出的诉讼，应当给予一定的法律援助，需要交纳诉讼费用的，法院应当免除，需要律师予以代理的，法院优先指定律师提供帮助或代理。
(2)特殊保护措施
证人的特殊保护主要适用于重点证人，即在重大案件中起关键性作用的证人或者受到严重威胁的证人，例如有组织犯罪案件中的证人。保护的方法一般有贴身保护制度、移居制度等。例如美国，对于某些高层的案件，可以采取整容、移居等特殊方法。香港《刑事诉讼程序条例》中把黑社会、有组织犯罪或放高利贷犯罪的审判中作证的人称为“恐惧证人”，并规定了特别的保护措施。其实，中国大陆实际上也有证人特殊保护的事例。如90年代中期，两名证人因为揭露、证实了一起重大经济集团犯罪，成为在逃犯罪分子追杀的对象。为保护两名证人，在中央领导的直接关照下，他们在领取了一笔奖金后，被异地安排了工作，过着平安的生活。 可惜的是，这个典型事例未被深入研究，而仅仅作为一个特例受到知情者的关注。1998年11月，广东省广州市中级人民法院对由花都市人民检察院侦破、广州市人民检察院起诉的一起涉嫌重大职务侵占案进行了开庭审理。人民法院要求该案的主要证人出庭作证。该案的主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后要求检察机关对其人身安全进行保护。花都市检察院为此组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护。证人出庭作证完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港，保护任务即告结束。 笔者认为，以目前我国的经济能力，实行这样的特殊保护尚有诸多困难，因此应当限制适用的案件规格，根据现实条件，特殊保护措施主要适用于有组织犯罪案件以及其他具有严重人身危害性的犯罪案件中的证人。此外，对于出庭作证的重要证人，如果考虑到其可能受到的现实危险，法院在庭审过程中也可以采取一些适当的方法保护证人。这在国外已经有先例：例如设置屏障(Screen)，令被告人不能看到证人，而法官却能看到证人。较为先进的方法是采用现场连接(live link)或者闭路电视，通过特殊显示屏改变证人的相貌和声音，使被告人无法辨认证人的身份。笔者认为，最高院《证据若干规定》中规定的采用视听资料或通过双向视听传输的技术手段的作证方式值得推广。[page]
四、结语
“一个没有证人的社会，决不可能是一个法治的社会;无人作证，一个人根本不可能通过司法过程最终获得正义。” 但是，作为诉讼参与人的证人，长久以来都处于“边缘人”的地位。犯罪嫌疑人、被告人、被害人的人权保障谈论得热火朝天的时候，证人权利的保障一直受到冷落。庭审制度改革把证人从幕后推到了前台，可是，证人却“前呼万唤不出来”，成为改革的一个“瓶颈”。道理其实很简单：如果以庭审方式的改革为中心，那么证人制度属于“周边”制度的建构。忽略“周边”，必然在一定程度上危及“中心”。诚然，证人问题的解决需要各种因素的合力，但证人权利的保障绝对是举足轻重的一个方面。笔者在本文中，尝试以制度性的权利保障扫除证人作证的某些障碍，以期为证人制度的整体设计提供一些有益的参照。尽管，在证人不出庭已经成为“习惯”的时候，观念的变革是艰难的，但是悲观地扩大传统力量的障碍，否定制度创新的引导作用，坐而论道，并不能解决问题。在有效地保障证人权利的前提下促使证人履行义务，才是一种较为务实的方式。
