案情：2004年11月9日凌晨，A县个体户史某打“110”报警称，有人从其隔壁的美容美发店二楼窗户翻入该店。县公安局即刻赶赴现场勘查并走访调查，将赵某传回公安局留置盘问，后经查明翻入美容美发店的并非赵某。在此过程中赵妻蒋某到史某门市部大骂其将丈夫冤枉了，并以喝农药相威胁，被出警民警制止。11月18日、12月7日，蒋某、赵某两次到史某的门市部谩骂(其中一次还将史某女儿打伤)，致使史某的门市部无法正常营业。
分歧意见：
对蒋某、赵某的行为应如何定性，有以下三种意见：
第一种意见认为，蒋某、赵某的行为构成打击报复证人罪。理由是：蒋某、赵某违反法律规定，对举报违法犯罪行为的证人史某及其家人以侮辱、诽谤、殴打等方式进行打击报复，二人行为已构成打击报复证人罪。
第二种意见认为，蒋某、赵某的行为构成侮辱罪。理由是：蒋某、赵某违反法律规定，对史某及其家人屡次以暴力或谩骂等方式公然贬损其人格、破坏其名誉，其行为情节严重，应构成侮辱罪。
第三种意见认为，蒋某、赵某的行为不构成犯罪，对二人只能根据《治安管理处罚条例》进行行政处罚。
评析：笔者同意第三种意见。理由是：
1.蒋某、赵某的行为不构成打击报复证人罪。该案中，认定蒋某、赵某行为的关键在于准确界定史某的身份。根据刑法第三百零八条的规定，打击报复证人罪，是指对诉讼活动中的证人进行打击报复的行为。本罪的犯罪对象仅限于证人。从刑法和诉讼法尤其是刑诉法的关系来看，二者是内容与形式的关系，刑法第三百零八条中“证人”的含义与诉讼法相关条文中“证人”的含义应完全相同，即证人是知道案情并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，是区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人，即该自然人要成为证人的前提是要参与诉讼活动，如果案件没有进入诉讼程序或虽然进入了诉讼程序但该自然人未参与的，都不能称其为证人。在该案中，史某并不清楚进入美发店的是何人，更不知道案件事实情况，其身份只是报案人。所谓“报案人”，应当是指把违反法律、危害社会治安的事件报告给公安或司法机关的人。而公安或司法机关是否立案侦查，案件是否进入诉讼程序，是报案人转化为证人的关键环节。由于在该案中，经公安机关留置盘问，查明翻入美容美发店的并非赵某，因此未对赵某进行立案侦查，案件未进入诉讼程序，史某的身份也就未从报案人转化为证人。所以，蒋某、赵某二人的行为也就不构成打击报复证人罪。[page]
2.蒋某、赵某的行为不构成侮辱罪。侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成本罪。虽有公然侮辱他人的行为，但情节不严重，只能构成一般的民事侵权。而所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形，如强令被害人当众爬过自己的胯下;当众撕光被害人衣服;给被害人抹黑脸、挂破鞋、带绿帽强拉游街示众;因公然侮辱他人致其精神失常或者自杀身亡;多次侮辱他人，使其人格、名誉受到极大损害;对执行公务的人员、妇女甚至外宾进行侮辱，造成恶劣的影响的等等。该案中，蒋某、赵某虽然违反法律规定，对史某及其家人以暴力或谩骂等方式公然贬损其人格、破坏其名誉，但二人行为尚不属于手段恶劣，也未造成严重后果，故不构成侮辱罪。
3.蒋某、赵某的行为虽不构成犯罪，但应依据《治安管理处罚条例》对其二人进行行政处罚。
