1997年新修订的刑法典第308条增设了打击报复证人罪。 该条规定：“对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重?模?处三年以上七年以下有期徒刑。”新刑法实施以来的实践表明：打击报复证人罪的增设对于保护证人的诉讼权益，鼓励证人依法作证，从而保障诉讼活动的顺利进行，维护正常司法秩序都起到了积极的作用。但是，由于该罪条在立法上存在的疏漏，使得在司法实践中适用该罪条的规定时产生了一些问题，本文拟就此作一探讨。
一、打击报复证人罪的犯罪主体
关于打击报复证人罪的犯罪主体，刑法典第308条未作明确限定。在刑法理论上，有论者主张该罪的犯罪主体是一般主体，“既可能是被作证案件的当事人、嫌疑人或被告人本人，也可能是其家属或亲戚，以及其他人。”(注：陈兴良主编《刑法学全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1013页。)也有论者认为“本罪的主体是一般主体，多为诉讼案件一方当事人的亲友，或者其他与案件的处理有利害关系的人。”(注：周振想著《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第592页。 )这是关于打击报复证人罪的犯罪主体范围有代表性的两种观点。比较这两种看法，不难发现，二者存在的重大分歧在于：第二种观点主张构成打击报复证人罪的主体，必须是与案件的处理有利害关系的人。而第一种观点并不主张给本罪主体作此限定。这就意味着，即使与诉讼案件处理没有利害关系的人也可以成为本罪的主体。由于上述分歧，对证人实施了打击报复的同一行为人，站在不同的立场就会定性不同。例如，案件当事人的朋友出于与当事人的友情，对出具了对该当事人不利的证言的证人实施打击报复，按照前述第二种观点该当事人的朋友由于与案件的处理没有必然的利害关系，不符合打击报复证人罪的主体资格，故不构成该罪;而按照前述第一种观点，当事人的朋友虽然与案件的处理没有利害关系，但由于他是基于对证人作证不满而实施了打击报复，因此，仍应按打击报复证人罪定罪处罚。
对于上述两种观点及争议，笔者赞同第一种观点。理由如下：1、从立法上看，我国刑法第308 条对打击报复证人罪的主体资格未作特殊的限制性规定，即未将该罪的主体限定在与案件的处理有利害关系的人的范围之内，第二种观点在理解本罪的主体时所作的解释，显然缺乏法律依据。2、从理论上看，尽管在司法实践中， 实施打击报复证人的行为人多是与案件处理结果有利害关系的人，可是这并不排除与案件处理结果无利害关系的人实施本罪的可能性。实际上，正如前述设例，案件当事人的朋友不一定都与案件的处理结果有利害关系，但他完全有可能出于友谊而对证人实施打击报复，如果将这类行为人排除在打击报复证人罪的主体范围之外，显然不能适应打击犯罪的需要，有放纵犯罪之嫌。故此，笔者赞同第一种观点：本罪主体为一般主体，即凡年满16周岁，具有刑事责任能力，对证人实施了打击报复行为的人，都可以成为打击报复证人罪的主体。[page]
二、打击报复证人罪的犯罪对象
对这个问题，刑法第308 条规定得比较明确：本罪行为人打击报复的对象仅限于证人。刑法理论界，对此也无实质性争议。然而在实践中，司法人员在适用刑法第308条时，对如何理解证人却发生了分歧， 观点有二：一种观点认为，对于刑法第308条中规定的“证人”， 不能作字面理解，不能拘泥于刑事诉讼法对证人的规定，而应作扩大解释。具体讲就是，这里的“证人”应理解为向司法机关提供证据的人，而不仅仅是向司法机关提供书面或口头证言的人(即狭义的证人)。由此，打击报复证人罪的犯罪对象就不仅包括狭义上的证人，也就是与诉讼法规定含义一致的证人，而且还包括刑事诉讼中的被害人、民事、行政案件的原告、第三人以及鉴定人、勘验人。此观点认为，只有对证人作这样的扩大解释，才能有效遏制那些对被害人、原告人、鉴定人、勘验人打击报复的行为，满足打击犯罪的需要，保证公民依法行使诉讼权利，保障司法机关诉讼活动的顺利进行。第二种观点认为：刑法第308 条规定的“证人”与诉讼法相关条文中规定的“证人”含义完全相同，即证人是知道案情并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人。在诉讼过程中，有着独立完整的诉讼地位，承担着特殊的法律义务，并依法享有相应的诉讼权利。因此对证人应严格坚持字面解释的立场，不能把它与其他种类的诉讼参与人相混淆，从而不恰当地扩大刑法第308条的适用范围， 造成出入人罪的不良后果。
对于上述针锋相对的两种观点，笔者赞成第二种意见，即对刑法第308条规定的证人只能作字面解释，而不应作扩大解释。理由如下：1、从打击报复证人罪的立法背景来看，新刑法之所以增设打击报复证人罪，是因为在司法实践中，证人因怕打击报复而不敢作证的情况屡见不鲜，也曾多次出现过证人因作证而遭受报复的事件，这种打击报复证人的行为，具有较大的社会危害性，妨害了司法机关的正常活动。修改后的刑事诉讼法对庭审方式作了改革，证人在新的庭审方式中的作用尤显重要，为加大保护证人合法权益的力度，修订后的刑法增设了打击报复证人罪。可见，刑法第308条把犯罪对象限定为证人而不包括其他诉讼参与人，决非是立法的疏漏，而是有特定立法背景的。在诸多的诉讼参与人中，刑法单独把证人突出出来重点保护，恰恰是因为证人较之其他诉讼参与人更容易成为打击报复的对象。这一点可以从社会心理方面得到解释。往往在行为人看来，被害人因受到犯罪行为的侵害，出于自我保护，依法向司法机关进行控告并提供有关证据，是天经地义的。原告起诉也基本如此。至于鉴定人、勘验人鉴定、勘验并作出结论，基本上都是依法履行职责的行为，从道义情感上无可厚非。唯独证人，法律虽然规定证人有作证义务，但却没有强制性规定。这样在有些行为人看来证人可以出面作证，也可以不出面作证。尤其那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人。而一旦这些证人出面作证了，证言对一方不利，那么不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己无端(指没有先前侵害证人的行为)地受到证人的伤害。极容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复的行为。再从立法心理分析，在立法者看来，受害人、原告即使刑法没有明确提出对其诉讼行为进行特殊保护，这些人出于权利受损害(确实受损或自认为受损)的义愤也会积极地参与诉讼活动;鉴定人、勘验人参加诉讼是法定的职责，其强制性是不言而喻的，立法者一般也不担心这些人会拒绝参加诉讼活动;唯有证人，他们往往与案件没有直接的利害关系，而且作证是有成本(花费时间、金钱)的，且中国人传统上有厌讼、耻讼心理，法律意识淡漠，所以立法者用法律给证人设定作证义务的同时，对证人作证的积极性不能不有所担忧，为鼓励证人作证，就得解除证人的后顾之忧。其中首要的一点就是要保证证人作证后的安全。为此，立法者把证人单列出来重点加以保护。2.从刑法和诉讼法尤其是刑诉法的关系来看，刑法属于实体法，诉讼法属于程序法，实体法与程序法是内容与形式的关系，二者相互依存密不可分。在司法实践上，对二者同时并重缺一不可。在同一个刑事法学体系内，应该有统一的概念用语系统，唯其如此，才能进行体系内的沟通对话。相反，如果概念用语系统各异，如前述第二种观点主张的那样，“证人”一语在刑诉法中可以是一种意思，在刑法中又是另外一种意思，那么刑诉法与刑法间的沟通将非常困难，而且更为严重的是司法在适用刑法和刑诉法时，必将增加理解和操作的难度，人为地增加了司法成本，从而与司法经济原则完全相背离。所以笔者主张，刑法与刑诉法，及其他诉讼法应有统一的概念用语系统。具体到刑法第308条， 其中规定的证人含义应与诉讼法规定的证人含义是相同的，而不应是各有其义。3、 从刑法基本原则来看，我国刑法规定的三大原则中，第一个就是罪刑法定原则。该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。作为贯穿刑法典的这一原则，应该对刑法分则和适用具有指导意义，既然刑法第308条明确规定打击报复证人罪的犯罪对象是证人，那么， 对于打击报复证人以外的其他诉讼参与人(如被害人)定打击报复证人罪，就既于法无据，也严重背离了罪刑法定原则。当然，笔者观点可能会遭到这样的反驳：坚持罪刑法定并不等于对刑法条文就不能作扩大解释。可是，笔者要说的是：在早期严格的罪刑法定主义下，的确是绝对禁止类推和扩大解释的。即使是相对罪刑法定主义流行的当代，对于允许扩大解释也是严格限制的(注：陈兴良主编《刑法学全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第25页。)。通行的主张是，扩张解释一般应由立法机关或最高司法机关，按照一定程序并以一定的形式作出。对于司法官员在司法活动中随意进行扩张解释则无论如何是不能许可的。在我国新刑法确立罪刑法定原则同时，废除了广为人诟病的类推制度。尽管如此，仍有不少学者担心类推制度废除后，如果不加以限制，扩大解释就会以更为隐蔽的形式(因为扩张解释不象类推那样会经过最高法院的审查和认可)来破坏罪刑法定。前述将证人扩大解释为包括被害人、原告等其他诉讼参与人的主张的出现表明，学者们的担心不是多余的。因此笔者赞同这样的观点，“扩张解释的扩张，只能限制在被规定用语的可能文义的范围。只有这样，才能防止扩张解释的泛化，从而维护刑法的罪刑法定原则。”(注：李希慧著《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第113页。)具体到打击报复证人罪， 在没有立法和最高司法机关对“证人”作出新的解释前，司法实践对其进行任何扩张解释都是应予坚持反对的。4.从实践需要来看，在司法实践中，的确发生过行为人打击报复被害人、原告人等证人以外的其他诉讼参与人的案件。如犯罪嫌疑人石某，曾于一九九四年对事主刘某抢劫，经刘某告发，石某被抓获归案并被判刑四年。刑满释放后的一天，石某在街上见到刘某与人在玩纸牌。想到自己曾因刘某告发住监牢，石某顿生对刘某报复的恶念。于是走上前对刘某进行挑衅，遂后对刘某大打出手。刘某被打伤，经法医鉴定为轻微伤。案发后，鉴于石某行为性质恶劣，在当地影响极坏，公安机关遂将石某抓获并移送检察院起诉。但在对本案定性时，办案人员产生了分歧。有人主张，由于被害人伤情仅为轻微伤，对石某依法应不以犯罪论处，有人主张对石某应适用刑法第308 条的规定，定为打击报复证人罪。持此主张的人反复强调的理由是：如果不按打击报复证人罪定罪判刑，就会放纵罪犯，有失公正。这种看法实际上也正是主张将“证人”作扩张解释者观点的根据。但是在笔者看来，这种理由实际上是经不起推敲的。难道不定打击报复证人罪，就真的对打击报复证人以外的其他诉讼参与人的行为无法定罪，不能惩治了吗?回答是否定的。笔者认为，对于对证人以外的其他诉讼参与人实施打击报复的行为，刑法典并不缺乏规定。实际上，现行刑法典的不少条文都可以涵括这些行为。以打击报复被害人为例，如果行为人出于报复被害人的故意而打伤、打死被害人，可以分别依照刑法第234条、第232条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚;如果行为人对被害人实施伤害未达轻伤程度，但情节恶劣，影响极坏的，可以依照刑法第293条第1项之规定，对行为人以寻衅滋事罪定罪处罚;如果行为人是国家机关工作人员利用职务之便、假公济私对被害人以前的控告行为打击报复的，完全可以依照刑法第254条规定的报复陷害罪定罪处罚。 对于打击其他诉讼参与人的也可以此类推。可见，即便出于打击犯罪的需要，也不必要把打击报复证人以外其他诉讼参与人的行为牵强附会地定打击报复证人罪，而是可以依照刑法的其他条款进行处罚。实际上甚至连打击报复证人的行为都能够在刑法第308条以外找到处罚依据， 只是出于重点提示和突出保护的立法意图，才将打击报复证人的行为独立出来，单独定为一个罪名。因为在新刑法颁布以前，1979年刑法虽未规定打击报复证人罪，但无论是立法还是司法上对打击报复证人、社会危害性严重的行为都是要按照相应的条款进行处罚的。[page]
综合以上四点理由，笔者再次强调，对打击报复证人罪中的“证人”应严格坚持字面解释，不宜随意对其进行扩张解释。
与上述问题相联系的另一个问题是：对刑法第308 条规定的“证人”解释时，是否包括证人亲属?换句话讲，就是如果行为人出于对证人打击报复的目的而对证人的亲属实施打击报复的，能否定打击报复证人罪?的确，实践中确实经常发生行为人为报复证人而对证人亲属实施打击报复的案件，为此，刑诉法第49条还特别规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”、“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(以上着重号为作者所加)。可见，立法也充分注意到了证人近亲属受打击这种情况。尽管如此，笔者认为，对刑法第308 条“证人”的解释仍然不能包括其近亲属，理由除了前面讲的一些道理外，关键还在于尽管行为人出于报复证人的目的，但其打击的直接对象如果是证人的近亲属，从根本上讲仍然是不符合刑法第308条的规定的，所以， 是不能定打击报复证人罪的。当然，对于这种情况并非放手不顾，如前所述，可以依刑法的其他条款进行处理。
关于打击报复证人罪的犯罪对象，还有一个问题就是：在共同犯罪的场合，共同犯罪人之间因互相质证、引发矛盾，事后一方对另一方打击报复的，能否定打击报复证人罪?对于这个问题，笔者认为不能一概而论，应结合具体情况区别对待。如果共同犯罪人互相质证的犯罪事实是共同犯罪事实，那么犯罪人质证时的发言就不是证言，仍然是被告人供述。因此，也就不符合证人身份。在此情况下，对共同犯罪人实施打击报复，就不能定打击报复证人罪。但是，如果共同犯罪人，就共同犯罪事实以外、其他共同犯罪人的其他犯罪行为进行作证。那么由于所要证实的犯罪事实与作证人无关，那么，这里作证的共同犯罪人就具备了证人资格，此种场合下，其他共同犯罪人因对作证的共同犯罪人的作证行为不满，而对其打击报复的，因符合刑法第308条的规定， 应该以打击报复证人罪定罪量刑。
三、构成打击报复证人罪是否有时间限制
这里的“时间”，是指证人作证到因作证而遭受打击报复之间的时间间隔。中国传统上有“君子报仇，十年不晚”的旧训。实践中也的确发生过证人作证后，过了很多年又遭受打击报复的案件。对于这种作证后过了多年又对证人打击报复的行为是否仍按打击报复证人罪定罪量刑?换言之，构成打击报复证人罪，从证人作证到因作证而遭受打击之间的时间间隔是否应受限制。对此司法实践中意见不一。第一种观点认为，不应受限制。理由是：刑法第308 条对打击报复证人罪的构成并无规定时间，司法适用时对其作限制于法无据，因此主张证人作证，不管经过多长时间再遭受打击报复，对行为人都应以打击报复证人罪定罪处罚。第二种观点则认为，应对构成打击报复证人罪规定一定时间限制。理由是：刑罚的目的之一在于一般预防，而一般预防作用发挥的好坏，很大程度上依赖于广大公民对立法及司法活动的认识和理解。具体到刑法第308条的规定，要使广大公民认识到依法作证是公民的法定义务， 打击报复证人作证的行为是犯罪行为，就得通过立法和司法使其在头脑中建立起作证-遭受打击报复-惩罚打击报复者三者之间的逻辑联系。如果对作证与打击报复之间的时间间隔不加限制，证人作证后经过很长时间遭受打击报复，一般公民很难把以前的作证和证人后来受打击之间建立起联系，从而当法院最后将行为人以打击报复证人罪予以处罚时，很难为一般社会成员所理解，从而使刑法第308条的预测、 引导和教育功能大大降低，其立法价值也随之减小。相反，如果把证人作证和证人遭受打击报复之间的时间间隔限定一个较短期限譬如3年或5年，当证人受打击时，其作证的事实，大家还记忆犹新。这样很容易建立起证人受打击报复是因为以前作过证。此种场合，对打击报复证人的行为人以打击报复证人罪定罪处罚。社会成员对法院判决就会理解，从而很好地发挥打击报复证人罪立法和司法的宣喻功能，起到良好的一般预防效果。[page]
在上述争议中，第一种和第二种观点分别从实然和应然角度阐述自己的立场和理由。应该说都有一定的道理。但比较起来，笔者还是更倾向于第一种观点：即对打击报复证人罪不应有时间限制。之所以如此，不仅是因为刑事司法必须严格贯彻刑法典所确立的罪刑法定原则，在笔者看来，更深层的原因是，对本罪的成立在时间上进行限制，首先有违立法的宗旨。在对问题进行更深一步的讨论之前，我们不防设问：刑法为什么要把打击报复证人的行为规定为犯罪?除了保护证人合法权益并维护国家正常司法秩序外，单就行为本身考察，则是因为打击报复证人的行为往往客观上给证人的人身、人格或精神造成相当程度的伤害，同时这种行为也充分表明行为的主观恶性很大，主客观方面综合反映了行为人行为严重的社会危害性，这才是将打击报复证人的行为予以犯罪化并加以惩治的最直接原因。那么，现在回过头来看一看，打击报复证人的行为是否会随着时间间隔的延长，其危害性会减少呢?回答是否定的，笔者认为，情况恰恰相反，即随着时间间隔的延长，其社会危害性更大。理由是：同一行为人如果在证人作证后，相对较短时间内因对证人或其亲友作了对行为人不利的证言而怀恨在心，从而对该证人实施打击报复，这种行为虽然于法不容，但从人类自然情感来看，尚有可理解的地方。但是倘若行为人在证人作证后已过了很长时间，如10年或20年，不但不认真反思证人作证行为的合理性，从而对证人的行为予以理解，却仍然对证人耿耿于怀，寻找机会实施报复，那么行为人的行为表明：事隔多年，他对自己(如果行为人是证人作证对其直接不利者)或亲友(如果行为人的亲友是证人作证对其不利者)的过错行为没丝毫的悔改之意。再加上报复证人的恶意，这一切都足以表明，行为人的主观恶性较之那种短时间内实施打击报复的行为人恶性更大。既然主观恶性更大，在客观损害相同的情况下，其社会危害性也将更大。对于这种危害性更大的行为，如果因对打击报复证人罪的成立加以时间限制而将其排除在打击报复证人罪之外，显然，有违立法宗旨，也放纵了犯罪。其次即便从预防犯罪的角度出发，对打击报复证人罪的构成作时间上的限制也是不合适的。如前所述，中国本来就有“君子报仇，十年不晚”的旧训。如果把打击报复证人罪限定在证人作证后的一定年限内，那么，容易给一些人造成假象，似乎过了法定的时限，对证人打击报复法律就管不着了。这样，客观上会鼓励一些人(尤其法盲)隐忍等待过了法定时限后再对证人实施打击报复。因此，很难想象，这样的立法和司法会产生好的犯罪预防效果。相反，如果不规定时限，那么会使有心报复证人的人意识到任何时候出于对证人作证不满而进行报复都是犯罪行为，从而基于对法律的畏惧更有可能放弃犯罪意图。最后从立法和司法上讲，在时间上限制打击报复证人罪的成立，操作起来也有难度。具体表现为：立法上，到底该限定多长的时间才算合适?3年、5年还是10年?很难有一个科学的标准。在司法上，如果行为人打击报复证人的行为是连续或持续的，而且行为人的持续或连续行为跨越法定的时限，那么在考量其犯罪情节进行处罚时，将人为地给司法操作带来认定区别的难度，徒然浪费司法资源。综上所述，笔者认为，对于打击报复证人罪的构成应保持刑法第308条的立法现状，不宜作出时间限制。因此， 行为人在证人作证后不管经过多长时间，对证人实施打击报复，都应以打击报复证人罪定罪处罚。[page]
四、打击报复证人罪与他犯罪的法条竞合
在刑法理论上，法条竞合是指同一犯罪行为因刑法错综规定，出现数个法条所规定的构成条件在其内容上具有从属或者交叉的情形。法条竞合所要解决的是在同一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。这种立法竞合现象，在打击报复证人的场合也时常出现。比如，行为人为报复证人而对证人实施打击，其打击的手段可能是殴打，也可能是杀死、杀伤，还可能是侮辱、诽谤等。这样就会发生打击报复证人罪与故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪竞合的情形，那么，在此场合，对行为人如何定罪处罚就成了司法实践非常棘手的问题。因此，有必要在此进行探讨。根据刑法规定，结合刑法理论可将打击报复证人罪与其他犯罪法条竞合的种类归纳如下：
1.包容竞合，又称全部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。打击报复证人罪与刑法第264 条规定的侮辱罪和诽谤罪即存在包容竞合关系。打击报复证人既可以采取侮辱或诽谤证人的手段，也可以采取诸如殴打、伤害等手段。当行为人为报复证人而采取侮辱或诽谤时，侮辱、诽谤行为就成了打击报复证人罪外延的一部分。从而在这竞合的场合，使刑法第308条与第246条之间具有了整体与部分的从属关系。由于法律规定侮辱、诽谤包括在打击报复证人罪的外延之内，那么在竞合的情况下，侮辱、诽谤就失去了独立成罪的意义，而被打击报复证人罪所吸收。
2.交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互竞合。比如，我国刑法第334条规定了故意伤害罪， 但当行为人出于打击报复证人的故意，故意伤害证人时，就同时触犯了故意伤害罪和打击报复证人罪。这种两罪的交互竞合，不同于包容竞合，两罪之间不存在整体与部分的关系。有互相不能包容于对方的内容。因为打击报复证人不一定都采取伤害证人的手段，而根据刑法第308条规定的法定刑， 为报复证人而给证人造成严重伤害(甚至致死)的情形，显然不能包容在打击报复证人罪的外延内。换言之，只有伤害程度同刑法第308 条规定的法定刑相适应的故意伤害行为才可以包容在打击报复证人罪的外延之内。
从上面的归纳分类可以看出，打击报复证人罪与其他不同犯罪可以形成不同的竞合情况。那么，在刑事司法中，就应该针对不同的竞合情形，采取不同的处理原则。根据有关的刑法理论：1.当打击报复证人罪与其他犯罪形成包容竞合时，应坚持全部法优于部分法的适用原则。如前所述包容竞合的两个法条之间存在吸收关系。其中包容他法条的是全部法，而被他法条包容的法条则是部分法。在这种情况下，应根据全部法优于部分法的原则适用全部法。仍以打击报复证人罪与侮辱罪或诽谤罪的包容竞合为例，由于侮辱、诽谤的行为已为打击报复所包容，立法在设置法定刑时，就已经把这一因素考虑进去了，因而打击报复证人罪的法定刑重于侮辱罪、诽谤罪，倘若当行为人用侮辱诽谤手段打击报复证人时适用部分法，按侮辱罪或诽谤罪定罪处罚，就轻纵了犯罪，所以只能适用全部法，以打击报复证人罪定罪处罚，才罚当其罪。2.当打击报复证人罪与其他罪形成交互竞合时，应当坚持重罪优于轻罪的适用原则。交互竞合的两个法条间存在择一关系，适用时只能适用其一，排除其他。在选择法条时，往往是从一重者适用。以打击报复证人罪与故意伤害罪交互竞合时为例，当行为人故意伤害致人伤害程度不须处以7 年以上刑罚时，就可按报复证人罪论处，但如果行为人故意致人伤害程度特别严重，以打击报复证人罪定罪处罚轻纵犯罪时，就适用重罪以故意伤害罪定罪论处。[page]
