内容摘要：证人不出庭作证是我国当前审判实践中十分突出的问题，且在三大诉讼中带有一定的共性，特别是在刑事诉讼中证人出庭率极低，已严重影响庭审质量。这一问题能否解决，关系到人民法院审判工作效率的提高和案件的公正审判，关系到整个审判方式改革的成败。笔者试从不同角度挖掘证人拒绝出庭作证背后的深刻根源，同时对完善我国证人出庭制度提出自己的建议。
关键词：证人证言 直接言词原则 书证主义 传闻证据
前言
无论是英美法系还是大陆法系，证人证言都被广泛运用。英美法系国家把当事人陈述、鉴定人的鉴定结论也列入证人证言范畴，而我国把当事人陈述与鉴定人鉴定结论单独列为一种证据形式。证人证言是指证人在诉讼过程中，向司法机关陈述与案件情况有关的内容，是我国诉讼法规定的法定证据之一，证人应当出庭作证。证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。在我国的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中，都普遍存在着证人不愿出庭作证的问题，这也是长期困扰我国审判工作的一大难题。控辩举证的审判方式要求证人出庭，这样才能使法庭直接审查证人作证资格、证人感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，以便辩别证据的真伪。而证人不出庭作证，特别是重要证人不出庭作证，将直接影响诉讼案件的庭审质量，使得庭审中控辩双方只能各自宣读己方的证言，当对方对同一证人证言的理解存在明显分歧时却无法质证、辩论、以核实真伪，法院也只能依靠双方移送的证据材料进行庭后书面审，从而导致庭审流于形式，因此，证人不出庭作证严重地影响着人民法院审判工作效率的提高和对案件的公正审判，这种现象若得不到遏制，人民法院审判工作要达到高效、公正、公平的水准和目的就只能是一句空话。不挖掘证人不出庭作证背后的深刻根源，同样也不可能寻找到解决此问题的钥匙。本文尝试从多角度分析证人不出庭作证的原因，并提出完善我国证人出庭作证制度的建议。
一、证人不出庭作证的原因分析
(一)立法角度：权利不明确，权利、义务和责任规定失衡是证人不愿出庭作证的主要原因。
享有权利必须履行义务，不履行义务则应承担责任。权利、义务和责任是作为一个完整法律规范的必备要素，因为“如果没有规定制裁的命令 ，那就不会有任何法律的义务”， 这里的制裁命令即法律责任。因此，证人履行作证义务应当与其作证享有的权利联系在一起，而作证义务的履行又应当与不履行义务的法律责任联系在一起。然而在我国三大诉讼法中，对证人权利的规定不明确，权利、义务和责任规定失衡。[page]
1.权利、义务与责任不对等。
我国三大诉讼法均只规定证人应履行作证义务，不明确规定证人应享有的权利以及如何保护这些权利。如《刑事诉讼法》第48条“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”;《民事诉讼法》第70条“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务作证”;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证接受当事人质询”;却均对证人享有的权利只字不提。《刑事诉讼法》第98条“询问证人应当告知他应如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”，第156条也规定审判人员对出庭作证的证人应告知其应如实提供证言;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第2项规定：“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知应当如实作证及作伪证的法律后果”，但对证人的权利却并未规定应当告知。《民事诉讼法》第124条规定在法庭调查中要告知证人的权利，具体什么权利却没有明确。对证人的其他权利，如：在侦查阶段要求保密权、证人费用请求权、对司法人员采用刑讯逼供方法逼取证言有抵制权和控告权等均未规定。其次，对证人规定义务与责任脱节。我国立法上规定证人应当出庭作证，却都没明确证人不履行出庭作证义务的责任，使得证人不出庭作证在庭审中出现随意性。这种结果造成法院在审理案件时，对一些必须到庭的证人只能说服教育，最终是否出庭却由证人自己定夺，对于拒不出庭作证者，司法机关因法律没有规定制裁条款而无可奈何，使得庭审辩论和质证形同虚设，从而动摇对抗制赖以存在的根基。
2.片面地规定证人作证只是义务。
一定意义上讲，证人作证既是证人的权利也是义务，而我国现行诉讼法只单纯地强调证人作证只是义务，不承认证人作证是证人的权利。三大诉讼法均没有关于“作证是证人的权利，任何单位和个人均不得阻止和妨碍”的规定。《刑事诉讼法》第84条规定“任何单位和个人发现有犯罪事实和犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报”，即承认向司法机关报案或举报是报案人或举报人的权利。在一般情况下，举报人或报案人也是“知道案件情况的人”，即证人，举报或报案的过程实际上也是作证的过程，只是作证方式不同而已。把证人作证只单纯地规定为履行义务，这给证人作证带来诸多消极因素：①由于证人认为向司法机关作证只是被动履行义务，不是主动行使权利，因而不能激发公民同违法犯罪行为作斗争的勇气和主持公道的正义感。②不能将证人依法作证当作证人的权利加以保护。③因证人作证只是单纯义务，使得证人对因作证而造成的损失无法得到补偿，导致证人干脆不作证、不出庭作证。[page]
3.对证人的权利保护不力。
我国法律对证人人身权和财产权的保护明显不力。《刑事诉讼法》第49条“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的依法给予治安管理处罚;”刑法第307条、308条规定了“防害证人作证罪”、“打击报复证人罪”。《民事诉讼法》第102条规定以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任;《行政诉讼法》第49条也有类似的对妨害行政诉讼的强制措施的规定，这些规定也主要是着眼于事后消极的制裁，没有规定对证人事前积极的保护，不能消除证人的后顾之忧。
(二)经济角度：缺乏经济利益的驱动是证人拒绝出庭作证的重要原因。
证人除承担作证义务外，应当享有相应的权利，这种权利主要是证人费用请求权，也称经济补偿权利。证人因出庭作证必然要影响自己的劳动收入，并因为出庭而花费相应费用，如交通费、生活费、住宿费等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第3项规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”没有规定证人合理费用的范围和计算问题，更没有规定由谁来行使，明显缺乏可操作性。刑事诉讼和行政诉讼理论界虽然认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今仍没有明确确立。市场经济的潮流普及了人们商品意识、经济意识，也同时伴随着传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场主体的“经济人”，以经济尺度来衡量自己行为是一个必然趋势，这样我们就不难理解证人作证和拒绝出庭作证行为的选择，实际上就是一个利益权衡的过程。如：证人如果选择作证，可能因社会正义的伸张而得到心理慰藉，但同时证人可能受到人身危险及经济利益的损失，还有对原有人际关系的破坏。趋利避害是人之天性，证人拒绝作证自然就成了明智的选择。
(三)社会角度：证人不出庭作证的现象有着深厚的社会根源。
首先，从传统社会文化层面上看，证人拒绝出庭作证有着深厚的历史原因。在绵延数千年的中国传统文化中，儒家思想一直占正统地位，以儒家为代表的传统文化虽然存在许多优秀的东西，但也遗留下大量落后消极的文化内容。如：传统文化中的封建意识、中庸之道、隐忍退让，这些观念必然使人贱讼、耻讼，认为涉讼是道德败坏的表现。这种心态一直是许多人不愿介入诉讼的惯性思维。还有“和合文化”为底蕴的社会论理要求，人们以合为贵、息事宁人、祈求相安无事，进而在诉讼中形成拒证以求互不得罪，明哲保身，认为出庭“过堂问审”是不光彩的事情。[page]
其次，从当今社会环境来看，证人不出庭作证乃是一种生存策略。从中国社会特征分析，中国乃是一个高度熟人化的社会，在这样的社会交往中，人际关系、人情关系无疑占有重要份量。实际上每个人都身不由己的处在一个人际关系的网中，被告人与证人之间熟悉的可能性很大，人们不愿冒险地去破坏这张网，甚至有的还可能在被告“遇难”之时施以援手。
(四)心理角度：证人不愿出庭作证是证人各种消极心理的外在表现。
证人作为自然人，是借助其感觉器官对案件事实进行感觉，有极丰富的心理，这种心理乃是影响证人是否作证以及作证态度和效果的内在因素。从有关心理学文献中可归纳十种证人拒绝出庭作证的心理：1.畏惧感：害怕作证会受到威胁或人身报复;2.自私心：多一事不如少一事，“事不关己，少惹麻烦，”怕耽误时间; 3.庇护心：因与犯罪人有较亲密关系，出于感情不愿作证;4.贪利心：被金钱收买或其他利益所诱惑而拒证;5.报恩心：证人曾受过犯罪人或其亲友的恩惠，出于报恩而不愿作证;6.抵触感：证人对司法人员的行为或对司法机关有抵触情绪;7.报复心：证人与被告人或被害人有私仇，借机报复;8.羞耻感：证人目击有伤风化的犯罪行为，羞于启齿;9.恻隐心：同情犯罪人的遭遇或其家庭情况;10.面子感：证人有一定地位或身份，怕作证有失面子。上列中，证人对可能受到的威胁顾虑最大，许多人对现实生活中证人作证遭到报复的例子心有余悸，不敢冒险。事实上我国每年发生残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例又廖廖无几，对残害证人的现象惩治不力还会产生极大的负面影响，因为“如果在某个案件中，发生了这类事又没有受到惩罚，消息很快会传开，其他案件的证人就会拒绝作证。”
二、完善证人出庭制度的对策研究
上述可以看出，证人不出庭作证是困扰司法机关的一大难题，且这种现状是由多种因素所致。笔者认为，要解决这一难题，必须完善我国证人出庭作证制度，并设置相应的配套措施。
(一)规定证人拒绝出庭作证的责任条款，以国家强制力保障证人出庭。
凡是居住在我国的知道案件情况的自然人，都有对他人之间的诉讼作为证人作证的义务。对证人无正当理由拒绝出庭作证者应当制裁。在美国，由于在庭审过程中奉行交叉询问方式，控辩双方律师往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击，“法庭中证人往往好像变成了受审人，尊严被人撕去，经历非常痛苦，”因此，在美国许多证人出庭并非出于主观自愿，但是“那些不自愿是因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。”德国、日本、法国等都设置了惩戒来保障证人出庭作证的制度。基于我国司法实践中，证人出庭率偏低的首要原因是立法上对证人义务与责任规定失衡，因此现行法亟需修改，应该借鉴外国立法经验，明确规定证人无正当理由拒绝出庭作证所必须承担的法律责任。笔者认为，对证人拒绝出庭作证的法律责任分行政强制措施和刑罚两大类：[page]
1.行政强制措施：证人无正当理由拒不到庭作证，本质上属于妨害诉讼活动顺利进行的行为，应当视其情节轻重分别适用拘传或拘留并处罚款。如情节轻微的，司法机关可将其强行拘传到庭作证并处1000元以下的罚款;情节严重的处15日以下拘留并处10000元以下的罚款。
2.刑罚：我国刑法第305条、307条、308条、310条条分别规定了伪证罪、妨害证人作证罪、打击报复证人罪和包庇罪，但却并没有规定证人拒绝出庭作证应承担的刑事责任 .笔者认为，应当借鉴外国立法，规定证人蔑视法庭罪的专门条款，即证人无正当理由拒绝出庭作证情节特别严重，已触犯了刑律，依其情节应当判处管制、拘役、有期徒刑并处罚金。
(二)立法上应该明确赋予证人经济补偿权利
证人出庭作证的经济补偿权利已为各国立法所确认，如英国有证人酬金制度。证人酬金即指向证人支付的补偿其来去审判地点及居留期间花费款项;在美国证人可获得由政府支付的费用，即获得经济补偿权利;德国还专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定非常具体。我国现行立法中对证人权利的保障条款存在疏漏之处，其中突出的体现之一就是没有明确规定应该给证人一定的经济补偿。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定了由败诉方承担出庭证人的合理费用，但因缺乏具体操作性而形同虚设。出庭作证虽然是证人法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因出庭作证所造成的误工损失以及交通和食宿费用。当然有的人也许认为既然作证是公民的法定义务，证人出庭作证就应该是无偿的，这样可以防止以补偿费用为名变相收买证人作伪证。笔者认为，如果丝毫不给予证人任何经济补偿，而让证人单独承担因出庭作证而带来的经济损失，司法实践中也许更容易出现证人被贿买的现象。如果由居于中立地位的法院，按照统一标准来行使对证人经济补偿权，就可以最大限度的防止证人故意提供虚假证言的可能。笔者认为可以从以下两方面着手：
1.完善证人出庭经济补偿制度。立法上应当明确规定证人享有出庭费用的请求权，并依法设立证人出庭专项补偿基金，由法院统一掌管，专款专用。资金来源：刑事诉讼纳入国家财政预算统一划拔，民事和行政诉讼由提供证人出庭作证的当事一方预选交纳，由过错的败诉方承担，双方都有过错的，分别按过错程度承担相应份额。法院应该按照当地平均工资水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。
2.建立证人证言采信的奖偿制度。为了激励证人如实主动地向司法机关作证，防止和杜绝伪证、假证等现象的发生，笔者认为，可以实行证人证言采信奖偿制度，对证人所作的证言经质证属实且作为定案根据的依该证言在案件中所起的作用的大小给予适当的奖偿。由最高人民法院制定统一的奖偿标准，具体操作时可由审判庭提出初步意见报分管院长批准，数据额较大时，由审判委员会研究决定，奖偿费用由国家承担，列入办案费用开支。[page]
(三)完善证人及近亲属人身保护制度
在现实生活中，确实有许多证人因出庭作证而受到威胁和恫吓，甚至受到人身伤害和财产损失 .有的证人因作证而失去了工作，有的证人因作证而使其家人受到牵连。这一切，都使证人们走向法庭时不得不瞻前顾后、步履坚难。一般来说，司法制度比较健全的国家都非常重视对证人保护，而且都采取了切实可行的措施。例如在侦查和审判期间，派专人保护证人及其近亲属的安全;在必要的范围内为证人身份保密;禁止可能对证人打击报复的人接近证人的住所;为证人改名换姓，在可能报复人不知晓的地区为证人安排合适工作;及时制止并惩罚任何打击报复证人的行为等。法律作为规范人们行为准则，既要有具体明确的要求，又要有切实可行的保障。我国诉讼法都规定了知道案件情况的人有作证义务，那么法律就应该有保障其实施的制度，包括证人拒绝出庭作证的惩罚制度和证人及其近亲属人身和财产保护制度。《刑事诉讼法》第49条率先规定了对证人及其近亲属的保护，但仅是原则性的规定，不便操作，也没有相应的人力保障，没有将责任落到实处。为了给证人自愿出庭作证提供良好的制度环境，必须尽快完善对证人及其近亲属人身和财产的保护制度：
1.健全对证人及其近亲属的事前保障制度，以防患于未燃。
立法上应该明文规定，司法机关在审判前应采取切实有效的措施保护证人及其近亲属的安全，以防范危害结果的发生，这些措施可借鉴外国立法，如侦查阶段对证人身份保密、禁止被告方与证人单独接触、对证人出庭作证阶段采取特殊保护等等。
2.免除证人作证的后顾之忧，落实善后事宜。
为了保证证人能够心无旁骛地提供证言，对证人作证之后的人身安全也应置以同等的保护。在外国对证人因出庭作证后可能招致打击报复的，通常由国家专门设立的保护证人机构对其进行整容、改变身份或居所迁移。笔者认为，我国可在刑事诉讼立法中，引进外国对证人事后的这些保障措施，明确规定：在特别重大的集团犯罪案件中，如果有证据证明证人的人身安全已经受到严重威胁，为保障证人及近亲属人身安全，可视情况不同，依次对其采取整容、姓名更改、居所迁移或工作调动等措施。当然在具体操作过程中，一定得从严把握，不可随意扩大，以免浪费诉讼资源。
(四)充分贯彻直接言词原则，严格规定采信书面证言的例外情形。
现代西方国家的诉讼制度都十分重视直接言词原则，直接言词原则包括两方面的含义：其一、法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信。其二、审判程序上应以言词陈述方式进行。直接言词原则要求法官必须亲自在法庭上，直接采取言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。贯彻直接言词原则必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证并要求排除传闻证据。所谓传闻证据是指证人在本案法庭审理之外，作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述。目前我国人民法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则，在刑事诉讼就有所体现，如：《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人及辩护人双方询问质证，听取各方证人的证言，并且经过查实以后才能作为定案证据……”但在司法实践中，证人可以转述他人所告知的案件情况，也可以提交书面证言，如：《刑事诉讼法》第157条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条第2款规定：“……未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，只要证人不到庭，其证言笔录经宣读后，查证属实的就可以作为定案依据。这些传闻证据和庭前获得的书面证言在实践中有很多处理方式，使其变化甚至扭曲而丧失真实性。但我国诉讼法在设置证据规则上出现明显漏洞，为证人不出庭打开方便之门，如：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条第4点规定证人“有其他原因的”可以不出庭作证;《最高人民法院关于执行民事诉讼证据的若干规定》第56条第5点将“其他无法出庭的特殊情况”归入属于《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形之一，这些规定弹性过大，任何人皆可以这些理由拒不出庭作证，。另外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条规定：“……人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第2款规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”这些规定为证人随意不出庭作证设定了“合法”依据。对此，国内的一位知名学者将之归纳为“证人向警察和检察官作证，却不向法院作证，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌”。因此在立法上，笔者认为应该突破传统法文化的影响，在刑事诉讼中确立直接言词原则与排除传闻证据规则紧密结合起来。在三大诉讼中坚持证人应当出庭作证，证言必须在法庭上经过公诉人、被告人及辩护人、被害人及代理人或当事人及代理人询问和质证，经核实清楚后才能作为定案证据。在书面证言的采信上必须严格规定在特殊法定情形下，证人方可不出庭作证，证言经查证核实后人民法院方可采信。这些法定情形如：①证人死亡、身患严重疾病、下落不明或路途遥远，在庭审期日不能到庭作证的;②证人是未成年人，出庭作证后可能影响身心健康成长的;③证人提供的证言非本案的主要证据，只能对定罪与量刑起次要作用的;④在进行证据展示过程中，控辩双方对证人证言的真实性并无异议，且双方签字予以认可的。[page]
(五)加强法制宣传教育，提高公民法制意识。
任何制度的运作都必须依赖观念的支撑，虽然立法中的制裁条款对证人拒绝出庭作证的行为能产生一定威慑作用，但如果整个社会的法律意识淡薄，公民视出庭作证为耻，那么司法实践中公安、司法人员付出的大量保障证人出庭作证的工作往往会徒劳无功，也使法律上的制裁条款失去效用。因此彻底改变证人不愿出庭作证的现状，必须标本兼治。其一、通过各种方式进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上改变我国公民的法制观念，以消除贱讼、鄙讼、厌讼的心理，强化证人出庭作证观念，让公民愿意作证、敢于作证。同时，社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利。其二、要求全社会形成一种保护证人、支持证人作证的良好氛围，建立严密的证人社会保障体系，因为保障证人出庭作证，不仅仅是公安司法机关的职责，社会各界也有支持证人作证的义务。
