全国首个聚众冲击国家机关罪案二审庭审，做为徐小辉委托的辩护人参与庭审，在认真查阅了全部的一审卷宗，详细研究了相关法律和案例，依据刑事诉讼法的规定履行辩护职责，从事实和法律角度提出定罪和量刑的辩护意见，请求二审法庭参考。
本案反映出来的案情并不复杂，复杂的案外人对这一特殊事件的不同看法以及法官坐堂审理害及法官的罪案时持有的态度，过多地注重于刑法规定的特殊预防，而偏离了治病救人的一般预防的功能，面对年纪青青的被告，一审惩办的手下的重了、能容的胸怀冰透了，使得“教育与从宽”的处罚原则失掉了作用，过于强调打击而压倒了法律的音符，带着此前已被传媒报料影响接受了委托，深入研究了全案事实及证据，对一审的整体影响是“前罪轻则重判”、“后事无罪凑罪”，呈现出不合法之处是“罪责不相应”“罚过失当”“有罪推定”。
见于此案尚属全国首个，终审程序中辩护人的观点是否被真正重视一直是我最紧要的想法，无论结果会怎样，但作为法律工作者依据我国刑事法律的规定，对一审未曾查清的并涉及到定案和量刑的重要细节直言提出，恳望终审作出响应。
辩护人对徐小辉的总体辩护意见有两个方面：
一是：徐小辉并非聚众冲击国家机关罪的首要分子，不应当按首要分子的量刑副度裁处五年以上有期徒刑，一审将其确定为“首要分子”并判决八年有期徒刑缺乏事实及刑法理论根据。
二是：指控寻衅滋事罪的证据不足，徐小辉的行为依法不构成寻衅滋事罪，应予撤销并改判原审的有罪判决。
1、徐小辉不是聚众犯“首要分子”的相关事实情节：
原审认定“被告未经保安许可强行进入法院”没有客观证据，聚众冲击行为的前提因素不成立，该案事实是经合法行为发展转化成的犯罪，被告徐小辉对于发展转化的后果无主观上的故意。
被告人徐小辉不是全案的组织、策划、指挥者，只是对个别人转述了刘某要求起诉的传话人。从同案实行犯的陈述查知，签订承包合同不是被告徐小辉的意思;被告人是后去的法院;在法院时没有动手打人，也没有骂人;法院张玉洁、王辉证实徐小辉还有阻止他人的行为表现;为防范和控制事态起到了一定作用。证据显示张新和法警冲突时经徐小辉及时阻止，徐在主观上没有放任或者希望冲击法院的认识因素和意志因素;徐到案后能够坦白交待，认罪态度较好，且主动赔偿损失(原审判文第21页明确认可赔偿事实，但判决结论却没有回应，判处相对重的刑罚，存在矛盾);依据最高人民法院关于自认从轻的司法解释意见，对其应予从轻处罚。徐自称在一审时替人揽过的陈述是经公诉方做工作不得已而为之(此说虽无证据但从徐到案后向侦查机关供述的材料看不出有组织策划指挥的说法)，如果二审认为其在一审已经供述为首要分子，那么必然要依据自认从轻的司法意见对其实行轻罚，若根据客观事实查知其有意替人担过，那也应当对其按非“聚首”主体处罚量刑。[page]
2、一审认定被告为“首要分子”的刑事法理依据不足：
关于聚众犯罪一审判决文书中适用了《刑法》总则第二十五条第一款关于普通共犯的规定，同时又适用了《刑法》第九十七条关于首要分子的规定，总则规定的普通共犯中是没有首要分子而只有主犯，聚众犯罪和集团犯罪才有首要分子，首要分子被列为聚众犯罪追究刑事责任的特定主体，是打击的重点，但是首要分子的认定要件是起“组织、策划、指挥”作用的分子，只有组织或只起到三种行为中的某一项行为不能构成首要分子，经查，所持合同、起诉书及告诉参与者找院长解决的情况都是刘所为，徐小辉在全案中没有组织、策划、指挥行为，另从字面理解，首要被字典解为“第一、首领，最高的，摆在第一位，最重要的”，是领导或首脑，刑法只规定共犯中的主犯可以是两名或以上，但聚从犯中不可能出现两个或两个以上“首要”人物。
一审按处理普通共同犯的方式来处理聚众犯罪的追责主体，造成对聚众犯中的首要分子同普通共犯中的主犯相互混同的法律错误。聚众犯罪中的首要分子司法实务中叫“首谋”，是具有领导核心地位的人物成为刑法上所称的“首要分子”，刑法把聚众犯罪中的受罚主体分为“首要分子”、“罪行重大的”、“积极参加的”和“其他参加的”等四种情况。我国《刑法》第26条规定的共犯的主犯也是起组织、领导作用，但这里的“组织”行为和第九十七条的组织并不是同一行为概念，被告人徐小辉并未起到《刑法》第九十七条规定对首要分子判定行为概念中的“组织、策划、指挥作用”。“聚众”中的“聚”是纠集、召集之意;“众”指多人，中国自古以来就有“三人为众”的说法，“众”应指三名以上的人，聚众就是纠集或召集三名以上的人，三人共犯中是不能出现两个首要分子的，因此没有同时起到组织、策划、指挥作用的就不能被列为首要分子。一审将聚众犯罪的首要分子认为实际上是在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子，这一点是错误的，聚众犯罪的首要分子在聚众共同犯罪中不是起主要作用的犯罪分子，而是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，主要作用与组织、策划、指挥作用无论是概念上、理论上还是逻辑上都是不同的。
3、一审对被告人量刑为八年，但没有查明存在从重处罚的情节和事实，在法定起刑点以上超判三年，没有贯彻《刑法》第六十一条的量刑原则，用重锤猛打的作法有失公正，使刑法规定的“教育与惩罚”相结合、“惩办与宽大”相结合的原则难以落到实处，“罪责不适应”和“过罚失当”带来的是不良效果。[page]
刑法规定打击聚众犯罪的重点是那些强行冲击机关门禁，围攻机关驻地，用石块杂物投掷，袭击，切断电源，电话堵塞通道造成国家机关正常工作秩序严重损失的犯罪，而本案中的情节与刑法打击的重点有一定的区别，被告众人到法院要求立案本身的行为并不违法，法院应当予以受理并在七日之内答复，尽管动机不一但毕竟不能构成犯罪，只是到后来发展为毁坏财物和拉扯办案人员才使得行为性质发生质的变化。但是，聚众持续的时间只有一小时左右，财损只有二千多元，轻伤一从，充其量也只能是到法定的定罪起刑点，情节上并未达到定罪并从重处罚的地步，不能因为侵入对象是司法机关就判其重刑，司法机关也是国家机关的属性，相反司法机关还有接受民众告状的职能，本身就是对外开放的，法律未规定对司法机关的侵入就要从重或加重处罚。另外还要看到，本罪在客观方面的判断上适用的是“造成严重损失”，这里的“损失”包括有形的财产利益损失和无形的公共利益损失两个方面，财产利益的损失是否严重应以较大数额为衡量标准，政治利益社会公共利益的损失是来否严重可以从行为人的行为致使国家机关工作无法正常进行的状态持续的时间长短、行为手段的严重程度、社会影响面的大小、所耽误的具体管理事项的重要程度等方面掌握，对照本案来看，从重到法定量刑副度上限八年的判决真的缺少客观实质性法律根据，本案处罚存在复仇的成份多了一些。
被告人主动赔偿了经济损失，主动供述，认罪态度较好，也应当予以从轻处罚，公诉方抗诉意见对主动赔偿的适当从轻处罚的意见同样适用第二被告徐小辉。
4、公诉方指控的寻衅滋事罪证据不足，不能成立。
依据《刑法》第十三条但书的规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
原审认定的五起事实被告只认可两起，2004年2月孙桂宝案被打(轻微下限)法院认定为第一起，2005年张和利被打法院认定为第三起，但是该两起案件都已经调解处理，孙某一案的辩认笔录称徐小辉没有动手只是开车的，孙、张两件案子在当按治安案件初调时双方当众对事实陈述不一互有矛盾，且张和利已经撤回报案，对于已经调解的案件不能再做为刑事犯罪来处理。另外的三起被告予以否认，而原审中只有被害人陈述，没有其他证据佐证，系“孤证”不能定案，辩认笔录也存在着“先辩认后问特征”“编号混乱、辩认照片数目未达法定要求”等严重违法的情形，系非法证据。控告人张俊立在回答侦查人员有什么要求的询问时说“把这帮人清出怀柔”，控告人这样的主观性证词不同于无利害关系人的证言，控告人深知案件的处理结果对其有极大的利害关系，往往避重就轻或将自己应当承担的责任推卸给别人，其控告词虚假的可能性较大或真假混杂，证明力也就比较弱，以之作为定罪的根据难以保证证据的确实性。另则，被告人等人为了求生存的必要自然而然地按照趋利避害的本能心理，促成维护团体利益的强烈愿望，出于主观上的这种要求和竞争的“黑车”对手之间争抢市场产生矛盾是事出有因，而不是无事生非，2005年4月份以后，行政主管部门也发现客运市场的混乱局面，专门发文要求包括被告所任职的各运输公司进行协管查办客运市场，对于2005年4月份以后的执法行为不能被追究为刑事犯罪，不能确认被告构成寻衅滋事罪。[page]
寻衅滋事罪是由“基本犯罪”与“加重结果”两部分法定要件构成。由原流氓罪分解而来，由于其包容的行为比较宽泛且界定不够清晰被称之为口袋罪。对寻衅滋事罪的认定理论界众说纷纭,司法人员的理解和区分标准也很不一致,甚至同一司法部门对于相同性质的不同案件的处理都前后不一。对于寻衅滋事罪的构成，目前表现出一个新的特点是“不说倒清楚，越说越胡涂”，一审对本案中第二个罪名的的认定和判处显得更是如此，真正又让“寻衅滋事罪”成为一个大箩框，硬是把二年前或一年前的民事纠纷或当事人已经撤案的行为一并在本案中往这个箩框里装，这样的处理是违背法律规定的，不能因为案件的特殊就不讲法律原则，刑诉法第一百六十二条规定对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。证据是否确实、充分是案件事实是否清楚的前提，也是正确审理案件的先决条件。依据《刑法》第二百九十三条规定，“寻衅滋事罪”是法定的加重情节犯，具体罪刑规范中明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必要条件的犯罪类型;该罪名是以特定情节的存在作为定罪和处罚的罪质类型。“情节严重”、“情节恶劣”的问题从实践上看，司法解释也都是从客观层面来界定“情节严重”、“情节恶劣”的具体标准。在目前尚无明确立法解释之前，司法实践中不能对此问题作扩大解释，不能以牺牲“罪刑法定原则”甚至破坏刑事法制为代价去追求惩罚犯罪。
寻衅滋事的行为只有分别达到“情节恶劣、情节严重”或造成公共场所秩序严重混乱的程度才能构成本罪。一审判决书对被告人徐小辉定罪和处罚适用了《刑法》第二百九十三条一、二、三项规定，如果行为人实施了全部四种行为或者四种行为中的三种、两种行为，但每种行为又未分别达到法条所要求的“情节恶劣、情节严重”或造成公共场所秩序严重混乱的条件，是否构成本罪呢?答案是否定的。在认定情节犯的情形下，判断客观构成要件的时候，不但要判断成罪要件，还要特别进行“情节要件”在客观事实上的综合判断，进而在价值上确定危害事实在客观上是否具有可罚性。仅仅判断是否存在构成要件的行为是不够的。“情节严重”或“情节恶劣”是客观构成要件的组成部分，是判断犯罪是否成立的一个必要条件。《刑法》第十三条但书规定“ 情节显著轻微”中的情节应是定罪情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定通常需要犯罪的时间、地点、场所和环境、犯罪的手段和方法、犯罪侵害的对象、犯罪的动机、犯罪的次数以及犯罪的后果进行分析。危害不大，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。具体而言依据公安部刑事立案标准规定，寻衅滋事罪中的随意殴打他人情节恶劣的法律判断标准是指：出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打相识或者素不相识的人，这里的“情节恶劣的”是指随意殴打他人手段残忍的，多次随意殴打他人的;造成被殴打人自杀等严重后果的等等，检方指控以及一审认定被告以殴打他人方式构成寻衅滋事罪的证据不足;追逐、拦截、辱骂他人情节恶劣的是指：出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，无故无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人，根据原来人大的决定及公安部的立案标准解释表现为追逐、拦截、辱骂妇女，这里的“情节恶劣的”主要是指经常性追逐、拦截、辱骂他人的;造成恶劣影响或者激起民愤的;造成其他后果的等等。依据刑法规定的成罪要件比对，公诉指控及一审认定本案缺乏证据支持;任意损毁、占用公私财物情节严重的是指：以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物，这里的情节严重的是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的，造成恶劣影响的，多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，造成公私财物受到严重损失的等等。[page]
刑法规定重点打击的是那些严重危害社会的犯罪，一审将不构犯罪的行为装在寻衅滋事罪的大框里面进行粗放式处罪量刑是违法的，原审的判决存在严重违法生，属于非纠不可的，请予撤销原判并改判宣告徐小辉不构成寻衅滋事罪。
