一)首部
1、判决书字号：河南省濮阳县人民法院(2008)濮行初字第10号行政判决书。
2、案由：不服公安行政处罚。
3、诉讼双方
原告：薛某
被告：濮阳县公安局。
法定代表人：吕某，该局局长。
第三人薛某
4、审级：一审。
5、审判机关和审判组织
审判机关：河南省濮阳县人民法院。
(二)诉辩主张
1、具体行政行为
2008年3月24日，被告濮阳县公安局对原告薛某作出濮县公(柳)决字[2008] 0127号行政处罚决定书，认定：2008年2月6日下午5时，薛某、韩某等人在柳屯滹沱村委员会利用广播进行宣传，柳屯滹沱村支书薛某前去制止时被薛某、韩某打伤，其行为已构成故意伤害。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予薛某行政拘留五日的处罚。
2、原告诉称：2008年2月6日下午5点左右，经村干部薛金某同意，我和韩某等人在村广播室播放法律知识。大约10分钟，薛某打电话让停止广播，我们说让他来说一下原因。于是薛金某就红着脸、怒气冲冲赶到广播室，拔掉广播的插头。我说：“兄弟，别拔插头，有什么事说说?”薛某张口就骂：“小能种，能死你呀。”接着薛某就用右手朝我脸上打，打到我左心口上，并把我打倒在床上，然后就用脚踹我，用凳子砸我，幸亏让韩某等人抓住凳子(在争夺凳子的过程中把薛某的嘴擦伤)，才没砸着我。在整个过程中，我始终没打薛某，濮阳县公安局凭什么认定是我打伤薛金某的呢?所以被告认定我打伤薛某实属认定事实错误，请求法院撤销被告于2008年3月24日作出的濮县公(柳)决字[2008] 0127号公安行政处罚决定书。
3、被告及委托代理人辩称：2008年2月6日下午5点薛某、韩某等人在柳屯滹沱村委员会利用广播进行宣传，柳屯镇滹沱村支书薛金某前去制止时被薛某、韩某打伤。薛金某的伤后经法医鉴定为轻微伤。以上事实有以下证据：当事人陈述、违法行为人供述、证人证言、法医鉴定等。我局经过调查取证后对薛某作出的行政拘留五日的处罚。薛某殴打薛金某的情节虽较轻，但没有法定的从轻情节且殴打造成轻微伤，故依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款规定，我局作出对原告行政拘留五日的行政处罚。2008年5月28日濮阳市公安局作出复议决定维持了我局裁决。我局对薛某的处罚事实清楚、证据确凿、程序合法、法律适用正确，请求法院依法维持其处罚决定。[page]
4、第三人薛金某辩称：被告作出的处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分。第三人的伤是原告所致。被告对原告作出的处罚程序合法，适用法律正确。请求法院依法判决维持被告的处罚决定。
(三)事实和证据
河南省濮阳县人民法院经公开审理查明：2008年2月6日(农历十二月三十日)下午5时，原告薛某和本村村民韩某等人在柳屯滹沱村委员会利用广播进行宣传，柳屯镇滹沱村支书薛金某前去制止，双方发生争执，原告和第三人撕打在一起。2008年3月24日，被告作出濮县公(柳)决字[2008] 0127号公安行政处罚决定书,决定给予薛某行政拘留5日的处罚。薛金某不服被告处罚决定，认为处罚过轻，向濮阳市公安局申请复议。2008年5月28日濮阳市公安局作出复议决定维持了被告处罚决定。原告不服，起诉来院。诉讼期间，被告作出濮县公(柳)撤决字[2008]0003号撤销行政处罚决定书，认为事实不清、证据不足，根据《公安机关执法内部监督规定》第12条之规定，撤销了濮县公(柳)决字[2008] 0127号公安行政处罚决定书，但原告不撤回起诉。
被告濮阳县公安局提交的证据有：
1、2008年2月6日韩某的询问笔录。
2、2008年2月6日薛奎生的询问笔录。
3、2008年2月7日韩法东的询问笔录。
4、2008年2月7日薛克来的询问笔录。
5、2008年2月6日法医鉴定书。
6、2008年2月6日薛金某的询问笔录。
7、2008年2月7日薛金某的询问笔录。
8、2008年2月6日薛某的询问笔录。
原告提交的证据有：
1、提供证人韩某、薛现某、薛奎某出庭作证，证明打架现场情况。
2、提交派出所干警照片，并要求被告执法人员出庭作证,证明被告询问笔录中的询问人和记录人当日并未值班，没有参与调查取证。但被告执法人员并未按时到庭接受质证，亦不同意对询问人和记录人的笔迹进行鉴定。
(四)判案理由
濮阳县人民法院依据上述事实和依据认为：被告处罚决定认定事实所依据的主要证据因取得程序违法而不具有相应的证据效力，故作出的具体行政行为所依据的主要证据不足。对此被告亦发现其存在的问题，并撤销了所作处罚决定。
(五)定案结论
河南省濮阳县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，作出如下判决：
[page]确认被告濮阳县公安局2008年3月24日作出的濮县公(柳)决字[2008] 0127号公安行政处罚决定书违法。
(六)解说
本案争议的主要焦点之一是被告提交的调查笔录取得程序是否合法，法院能否采信?焦点之二是被告撤销其作出的处罚决定后，原告不撤回起诉，法院如何判决?
关于公安机关调查笔录的审查问题。
按照《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”具体到公安机关的执法人员，专指人民警察，不包括公安机关的工勤人员。《人民警察法》对警察的录用有严格规定。《治安管理处罚法》条文中多处规定的执法主体就是人民警察。如该法第八十五条规定的：“人民警察询问被侵害人或者其他证人——。”如果公安机关调查询问证人时的调查人、记录人是没有警衔的工勤人员，收集证据的程序明显违反法律规定。按照《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第五十七条第(一)项规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案的依据。
在庭审前，原告提出被告调查笔录中的调查人员没有参与调查，要求调查人员出庭作证。按照《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第44条规定：“有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的”，故原告要求行政执法人员出庭作证的有相应的法律依据。法院通知被告调查笔录中的调查人和记录人出庭作证后，被告调查笔录中的调查人和记录人没有正当理由而未到庭作证，违反了上述规定，行政执法人员的身份需要进一步查明。原告在庭审中又提出申请，要求对调查人员、记录人员的笔迹进行鉴定，以确定询问笔录的笔迹是不是执法人员的笔迹。被告没有同意进行鉴定。庭审结束后，被告询问相关人员后，承认笔录不是执法人员书写。由于原告和第三人发生争执的时间是农历大年三十，部分干警放假，调查笔录上的调查人和记录人都没有上班，公安派出所值班民警不足。在接到第三人报案后，公安派出所调查证人，制作调查笔录时，因值班人员没有执法资格，便写上了有执法资格的民警的姓名。因为执法程序发生在调查取证阶段，从证据审查的角度说，被告所调取的证据因程序违法而不能采信，没有合法有效的证据，只能认定被诉具体行政行为所依据的主要证据不足。
关于被告改变具体行政行为，原告不撤诉的问题。
撤诉和起诉一样，都属于当事人的诉权范畴。法院审理案件，应当充分尊重当事人的意愿，原告申请撤回起诉必须符合自愿原则。被告改变原具体行政行为后，原告仍不撤回起诉，坚持原诉求的，法院仍应对被诉具体行政行为的合法性进行审查。审查发现被诉行政行为所依据的主要证据不足、适用法律错误或者程序违法的，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项的规定，应作出撤销具体行政行为的判决。但被诉行政行为已被公安机关自己撤销，而无撤销的具体内容。根据《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》第50条第三款的规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。故一审法院作出了确认被告公安行政处罚决定书违法的判决。[page]
