——以道路交通安全管理行政处罚程序为例
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[提要] 从立法表达的角度看，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条关于罚款200元以下可以由交通警察当场作出决定的规定，违背了《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定的严格的处罚法定原则，也不符合《中华人民共和国立法法》第八十三条规定的法律适用原则。因此，这是一个与上位法相抵触的规定，不具有改变和超越《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、三十六条规定的效力，因而是无效的。通过对此问题的深入思考，有利于促进我国法律审查机制的建立和完善，重整我国的法律冲突理论。
[关键词] 立法表达 行政处罚 简易程序 法律冲突 法律抵触 法条竞合
《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交安法》）颁布实施后，该法与《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）之间的所谓法律冲突问题就一直是行政诉讼中无法回避的热点[1].其中最为突出的是交警适用简易程序当场处罚200元以下是否违反《行政处罚法》的问题。在著名的湖南长沙反“禁摩”案中，刘铁山、蒋彦也向法庭提出了这个问题[2].《人民公安报》在2005年12月30日第6版刊登了《交警能否当场决定给予我200元罚款处罚？》的讨论文章，清晰地发表了交警当场决定给予200元罚款处罚明显违背行政处罚法的意见，更是掀起轩然大波[3].笔者也曾以《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题活动的名义与交警进行过法庭内外的交锋，虽然案件在2005年就已终审败诉，但是对《交安法》与《行政处罚法》之间冲突问题的思考却一直萦绕在脑海。本文即是以该案件为基础对这种思考所作的记录和梳理。
一、案件的审判情况
笔者2005年1月27日驾驶摩托车在南宁市民主路、思贤路口被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由当场处以100 元罚款。笔者不服，于2005年3月18日诉至广西南宁市青秀区法院。
笔者认为，根据《行政处罚法》第三十三条规定，对公民处以警告或50 元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚，该条款没有“法律另有规定除外”这样允许例外的但书规定；而且《行政处罚法》第三条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》规定的法定程序，应属违法无效。
被告认为，其根据《交安法》第一百零七条第一款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。被告特别指出，此案适用的是《交安法》而非《行政处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立，请法院依法驳回其诉讼请求。
一审法院在审理过程中以本案存在特殊情况为由，向广西壮族自治区高级法院申请延长审理期限，至2005年8月作出判决（（2005）青行初字第17号《行政判决书》）。
一审法院认为，《交安法》第一百零七条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款规定“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”被告值勤民警对原告当场作出处罚决定依法有据，且符合上述法律、法规的规定。在本案中，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别法优于一般法的法律适用原则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决原告败诉。
笔者不服一审判决，上诉称，被上诉人和原审判决对适用简易程序而不是适用一般程序对上诉人处以100元罚款符合特别法优于一般法的法律适用规则的解释，不符合《行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。第一、《行政处罚法》是全国人大的立法，是关于行政处罚的基本法律。该法第三条和第三十三条是排除其他法律、法规和规章作出除外规定和不一致规定的。《交安法》是全国人大常委会的立法，是基本法律以外的一般法律。《交安法》的规定与基本法律《行政处罚法》的规定不一致，应适用《行政处罚法》的规定。第二、《交安法》的规定与《行政处罚法》不一致的规定，不是根据全国人大制定的《立法法》第二条、第七条规定给人大常委会进行修改基本法律的权力和程序做出的。如果按照修改法律的程序作出了新的规定，那么，旧的规定就被新的规定替代掉，不存在了。现在的情况并不是这样，所以《交安法》不具有改变或替代《行政处罚法》规定的法律效力。第三、特别法优于一般法的法律适用原则，在《立法法》第八十三条规定适用的前提是“同一机关”制定的法律之间不一致的情况。全国人大与它的常委会是上下位的关系，不是“同一机关”，所以，不能用特别法优于一般法的法律适用原则来解释本案被上诉人适用行政处罚程序不合法的问题。如果硬将全国人大及其常委会解释为“同一机关”，则会引起《立法法》第二条、第七条、第八十七条、八十八条等的权力关系和法律关系的混乱，不可取。综上，被上诉人用简易程序对上诉人罚款100元违反《行政处罚法》的规定，且其对《交安法》与《行政处罚法》有冲突的法律程序的选择适用不符合《立法法》的规定，因而是违法的、无效的。
被上诉人称，《交安法》与《行政处罚法》关于行政处罚适用简易程序的规定不一致，按照特别法优于一般法的法律适用原则，应适用《交安法》的规定。因此，其对上诉人适用简易程序进行处是合法正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南宁市中级法院于2005年10月25 日开庭对本案进行了审理，并于11月作出了终审判决（（2005）南市行终字第105号《行政判决书》）。
法院在判决中指出，被上诉人适用简易程序对上诉人实施行政处罚，依据的是《交安法》的规定。该法第一百零七条第一款规定：对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。但是，《行政处罚法》关于行政处罚适用简易程序的规定与《交安法》的规定不一致，该法第三十三条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。上诉人以《行政处罚法》的上述规定为依据，对被上诉人适用简易程序实施行政处罚的行为提出抗辩。为此，本案出现了法律规定的选择适用问题。针对双方当事人的诉辩主张，本院有必要对上述法律的地位、相互关系以及法律适用原则进行适当的评述。[page]
法院在评述中认为，根据《立法法》第七条第二款：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律 ”的规定，以及该条第三款：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的规定，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在 “基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人民代表大会常务委员会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《行政处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。
据上，二审判决认为，根据《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；……”的规定，本案应选择适用《交安法》的上述规定。根据上诉人的违法事实，被上诉人决定给予上诉人罚款 100元的处罚并无不当，同时也符合《交安法》规定的适用简易处罚程序的条件，因此，被上诉人适用简易程序对上诉人实施行政处罚没有违反法定程序，判决维持原判。
在这个案件中，直观地看是涉及到《交安法》第一百零七条规定与《行政处罚法》第三十三条规定之间的冲突，实际上其本质是《立法法》第八十三条、《行政处罚法》第三条立法表达的理解问题，即《交安法》与《行政处罚法》是不是同一机关制定的法律、是否属于上位法与下位法关系以及《交安法》与《行政处罚法》是否抵触的问题。下面分述之。
二、交安法与行政处罚法的位序问题
《立法法》第八十三条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”
从立法语言表达上看，规定同一机关制定的法律就必然表示着还有不是同一机关制定的法律，否则“同一”二字就是多余的。因为本条文将法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章相并列，表示该“法律”为特指全国人大或其常委会制定的法律文件，而不是泛指的包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在内的那种“法律”的概念。又因为《立法法》第七十八条至八十二条已经特别对宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的效力等级和范围做了明确和限定，而法律与法律之间的效力等级问题在其他法律文本和法条中均未曾有过明确的规定，所以，用“同一机关”修饰限定“法律”，比修饰限定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”要更有必要性和针对性。由此可知，《立法法》规定“同一机关制定的法律、……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，而不是规定 “法律、……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，是有其立法表达上的特定含义的。这个特定含义清晰地表达了全国人大与其常委会之间不是同一机关的立法意思。
从我国宪法和《立法法》的其他立法语言表达上还可以看出全国人大与常委会之间不仅不是“同一机关”的关系，而且还有着上下位的关系。如《立法法》第七条在规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”之后，紧接着规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。我国宪法第六十七条也规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。由此可见，全国人大与全国人大的常委会之间不但是两个不同的立法主体，而且两者之间是有上下位之分的。否则的话，如果把他们理解成是“同一机关”，那么，依据《立法法》第八十三条，常委会就可以自主自由地“修改”人大的法律而无所谓抵触的问题了。抵触一词鲜明地表示，两者之间有上下大小之分，上者为大，下者为小，小者服从大者，小不合大、下不合上即为抵触。这也才符合宪法规定的常委会由人大产生，向人大报告工作（自然包括修改人大制定的法律的工作），对人大负责的关系。
但是，司法审判中如果协调原告撤诉不成，最终判决则都会无视或回避人大与常委会不是同一机关，即两者之间存在上位法与下位法关系的问题，或者是把同一机关制定的法律的问题偷换成同位阶法律的问题，认为都是国家的法律：从而抹杀人大制定的基本法律与常委会制定的基本法律以外的其他法律之间的位序关系。
前者如本文前面引用的案例。但是这一做法过于大胆。因为法官把人大与常委会视为同一机关的逻辑前提就是承认他们不是同一机关。既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第八十三条法律选择适用规则的条件。另外，更要害的问题是，人大与其常委会能不能视为同一机关的问题，不是一个简单的法律条文适用的问题，而是涉及到对宪法和基本法律《立法法》所规定的国家机构问题的解释。在地方一级的法院作出与宪法和《立法法》法律文本通常含义明显不一致的解释和认定，与当前宪法和法律赋予地方法院的职权明显不相符合。如需把全国人大与其常委会视为同一机关，法院起码应按规定程序报请全国人大常委会按照《立法法》第四十二条的规定进行立法解释，或者按照宪法第六十七条的规定进行宪法层面的解释。
后者如袁德康律师诉宁波市交警支队案[4].浙江和义律师事务所的袁德康律师因为闯红灯被罚200元，事后他一纸诉状将宁波市公安局交警支队告上了法院，理由是处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》。作为原告的袁律师认为，《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的，与《民法》、《刑法》一样属“基本法律”，是上位法，而《道路交通安全法》是全国人大常务委员会制定的，类似《渔业法》等属“其它法律”，是下位法。上位法的法律效力应该大于下位法，按照《中华人民共和国立法法》有关规定，当两部法律内容冲突时，应遵循下位法服从上位法的规定，即公安机关在适用简易程序实施行政处罚时，应依据《行政处罚法》有关规定，对公民最高处以50元的罚款。法院一审对原告诉请中关于《交安法》一百零七条与《行政处罚法》第三十三条的冲突问题，以“不属法院审查的问题”为由予以回避。这等于承认了原告的观点。但是二审法院认为，《交安法》与《行政处罚法》都是国家的法律，按照特别法优于一般法、后法优于前法的原则，交警案支队适用简易程序处罚并无不当[5].二审法院的这种处理显然也无法解释人大与常委会是不是同一机关以及他们之间制定的法律是否有上下位之分的问题。[page]
我们认为，要从更宽广的视野来看人大与常委会是不是同一机关以及他们之间制定的法律是否有上下位之分的问题。
首先，人大与常委会是不是同一机关不是决定他们制定的法律是否有上下位之分的最重要或最优先问题。最重要或最优先的问题是他们所制定的法律文件的性质。如人大常委会制定的宪法解释文件与人大制定的宪法修正案，具有同等效力，并且效力均高于全国人大制定的基本法律，当然也必然高于常委会制定的其他法律。在司法实践中人大制定的法律之间也是可以有上位与下位之分的。如在张学英诉蒋伦芳索要遗赠财产案中，一、二审法院判决认为全国人大制定的《民法通则》作为基本法律，其效力就高于同为人大制定的《婚姻法》、《继承法》等一般法律[6].有研究者针对本案的情况进一步认为，人大制定的《婚姻法》与《继承法》之间，也存在上下位序之分，前者是后者的上位法[7].中国政法大学终身教授陈光中在《构建和谐社会背景下中国死刑政策的调整》一文中更是非常清晰地提出人大制定的法律之间也有上下位之分的问题：“《刑法》和《刑事诉讼法》是在《宪法》之下的基本法（在法律体系中具有基本性的法律），《人民法院组织法》机关也是全国人大通过的，但并不属于中国的基本法，而是处于基本法下位的一般法律[8]”。人大制定的法律之间都能作上下位之分，人大制定的法律与人大常委会制定的法律之间当然也可以作上下位之分。
其次，上位法和下位法的区分是指法律规范文件在效力上的高低优劣，并不是特指法律规范制定机关在行政上或行政级别上的上下高低级关系，也不完全是与制定机关的上下位关系一一对应的关系，有的甚至存在位次交叉的现象。例如：全国人大常委会与国务院在行政上应是同位的，但是常委会制定的法律规范效力上就总是比国务院的行政法规要高；同一地方人大常委会与地方政府的行政级别相同，但是地方性法规的法律效力也总要比政府规章的效力高；省级地方人大常委会与国务院各部委在行政级别上相同，国务院各部委在行政体制上的地位甚至要比地方人大常委会稍高，但是地方性法规的法律效力一般地可以理解为可以比国务院各部委制定的规章要高[9]，等等。所以，不能以全国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会没有上下级的区分为由而认定两机关制定的法律也不存在上位法和下位法的区分。
再次，依据《立法法》第八十七、八十八条的规定，人大对常委会制定的法律具有撤销和改变的权力并不局限于与宪法和基本法律“抵触”的情形，只要人大认为常委会制定的法律“不适当”，就可以予以撤销和改变。撤销和改变意味着原有的法律规范被消灭，而不是作为人大与常委会制定的特别法与普通法、新法与旧法同时并存以供选择适用。这种撤销和改变完全是有领导地位的上位的立法机关对下位的立法机关制定的法律而言的。如果是对“同一机关”制定的法律规范的改变和撤销，其在立法制度上对应的做法应该是修改和废止。全国人大常委会对人大或常委会自身制定的法律的修改，是要遵守立法法规定的法律修改的权限和程序的（包括提出修改法律的议案、草案审议、表决通过、主席签署发布等）。《交安法》对《行政处罚法》适用罚款处罚简易程序条件范围的“修改”并不符合立法法规定的人大常委会修改人大制定的法律的权限和程序，是“偷改”，因而不具有改变、替代和排除《行政处罚法》相关规定的效力。
综上，我们认为将全国人大与其常委会制定的法律之间作上下位序的区分是可以的，应该的，是符合立法法的立法意思表达的，在实践上也是可行的。将全国人大制定的法律作为全国人大常委会制定的法律的上位法的做法，实际上是得到多数办案法官和其他法律实务及研究人员认同的。除了可以把全国人大《行政处罚法》作为常委会《交安法》的上位法[10]，还有把人大《民法通则》、《合同法》作为常委会《邮政法》的上位法的[11].
三、交安法与行政处罚法的抵触性
《行政处罚法》总则第三条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这是处罚法定的原则，而且是严格的处罚法定原则，是行政处罚法最根本的原则，亦即行政处罚法的基本原则。
为了更清晰地表明处罚法定原则的特殊严格限定性，我们可以将之与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的基本原则罪刑法定原则的立法语言表达做个比较。
《刑法》第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这就是我国《刑法》的罪刑法定原则。
通过对比，就非常清楚，刑法的罪刑法定原则仅仅强调“依照法律”，而《行政处罚法》则强调 “依照本法”。《刑法》上依照的法律就包括依照本法和本法以外的其他法律。本法以外的其他法律既可以包括全国人大制定的基本法律，也包括人大常委会制定的基本法律以外的其他法律法令，根据我国的司法实践，部分地还可以包括司法解释。而《行政处罚法》中强调所依照的本法就只能是指《中华人民共和国行政处罚法》。
《行政处罚法》将处罚法定原则严格限定于依照本法，明确排除其他法律法规和规章作出与本法不一致的规定，是我国立法史上极为罕见的一部没有但书的行政法（在某种程度上还具有立法法的性质）。这种在立法语言上看起来比罪刑法定原则还要严格的表达方式，与《行政处罚法》的立法背景和立法目的是紧密关联的。《行政处罚法》主要是针对乱处罚而制定的一部法律[12].该法确立了严格的处罚法定这一最根本的原则，有着特别的意义。这一根本原则不但体现在《行政处罚法》规定的各项制度内容上，而且还体现在《行政处罚法》对本法立法之前行政处罚立法的特别规制和之后行政处罚立法及执法的特别约束上。
《行政处罚法》对本法立法之前行政处罚立法的特别规制表现为，《行政处罚法》特别规定“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕”，而不是像其他法律实施以后任由有关执法、司法机关一般性地等到具体案件适用中发现法律规范冲突时才去依据法律规则推导或推理选择适用。
《行政处罚法》对本法立法之后行政处罚立法和执法的特别约束表现为，《行政处罚法》不仅特别规定今后行政处罚的设定必须依照本法，而且强调了行政机关实施行政处罚也只能“依照本法规定的程序”进行而不是“依照法律规定的程序”进行，不允许有本法程序规定之外的例外：这就是“依照本法”与“依照法律”在立法表达上的明显不同。[page]
根据严格的处罚法定原则，处罚程序除《行政处罚法》第三十三条规定“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”（当场处罚的简易程序）之外，均应该按照《行政处罚法》第三十六条的规定执行，即“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”，然后按照《行政处罚法》的其他相关规定决定处罚和执行处罚。
根据《行政处罚法》第三条、第三十三条及第三十六条规定的立法表达，行政处罚简易程序没有规定允许例外，对公民处罚超过50元的，只能依据《行政处罚法》“本法”适用一般程序。《交安法》第一百零七条对公民的行政处罚简易程序适用罚款200元以下的规定与《行政处罚法》对简易程序适用50元以下的规定是相违背。
有论者认为，《行政处罚法》总则第三条，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定，可以分为两个部分。第一部分“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定”，调整的是对违反行政管理秩序行为设定行政处罚的问题。第二部分是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，……，由行政机关依照本法规定的程序实施”，对应于《行政处罚法》第三十三条的规定，这一有关当场处罚程序即简易程序的处罚问题，不是《行政处罚法》的基本原则，因此，常委会制定的《交安法》当然可以对当场处罚的范围作出不同的规定[13].
我们认为，这种说法不但混淆了常委会依据《立法法》第七条对人大制定的法律进行修改与常委会在自己制定的法律中作出了与人大的基本法律不一致的规定之间的区别，而且暴露出我国立法和执法甚至司法工作中一个值得重视的问题，就是轻视程序的问题：程序问题不是原则性问题，可以比较随意对待！这是极为有害的[14].事实上，司法实践中的许多问题都是由于缺乏程序上的保障而造成的。我们在这里要明确这样一个观念：程序问题也是原则问题。在《行政处罚法》立法说明中，处罚程序之乱与处罚设定之乱、处罚主体之乱是处罚之乱的三大问题[15].《行政处罚法》作为针对乱处罚而制定的法律，就是针对这三乱。所以，既然《行政处罚法》第三条特别规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，……，由行政机关依照本法规定的程序实施”，自然，严格的处罚程序法定要求也应该是处罚法定这一基本原则的重要组成内容。处罚程序问题不是《行政处罚法》的基本原则的论调，将处罚法定原则与《行政处罚法》的立法背景和立法目的割裂，将处罚法定的原则内容进行支解，是与《行政处罚法》科学的立法表达不相符合的。
论述至此，从成文法《行政处罚法》的文字文本看，我们可以充分认定，《交安法》关于对公民罚款200元以下可以当场处罚的规定是对《行政处罚法》总则的违背，是对处罚法定这一基本原则的违背，属于与《行政处罚法》基本原则的抵触，因而是无效的。
能不能从法价值的角度上寻找到《交安法》改变《行政处罚法》的正义性呢？如果能找到超越成文法的正义性，即使是常委会的下位法与人大的上位法有些抵触，也会被认为是良性的法律冲突，也会比较容易被社会接受。可惜的是，我们从《交安法》的立法过程中看不到这种正义性。
在对《交安法》草案四次审议稿的审议中有常委会委员提出，草案第一百零七条关于对违反道路交通管理法律、法规的行为，交通警察有权当场作出二百元以下罚款的规定，与行政处罚法规定的处罚程序不一致。法律委员会经研究认为这种改变《行政处罚法》的规定的理由仅仅是“道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，草案四次审议稿上述规定是针对交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况作出的特别规定”[16].
违法多、罚款多就要放宽对执法者的处罚程序控制吗？显然不是这样简单的道理。这仅仅是从管理者的角度出发考虑问题。而《行政处罚法》的立法主要是从保护被管理者的角度来考虑问题的。两者是相反的方向。如果立法者是从方便群众接受处罚和交纳罚款的角度考虑而放宽处罚程序（对公民的程序保护毕竟也增加他们的麻烦），可能这种做法还多少符合《行政处罚法》立法指导思想上的正义性，这样规定确实是可以的。
顺便还提出一个问题，即全国人大在《行政处罚法》第三条规定宣告了“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，那么，“本法”之后全国人大是否可以在其他立法中就处罚设定、处罚实施主体以及实施程序作出与《行政处罚法》“本法”不一致的规定呢？我们认为不可以。因为如果那样做，等于全国人大违背自己在《行政处罚法》中的宣告，是自食其言的做法。正确的做法应该是按照《立法法》第七条的规定启动修改《行政处罚法》的立法程序。
四、本案问题讨论的价值
有人说，这么小的一个案子花那么大的精力去打官司，还花那么多的精力去进行所谓“研究”，太钻牛角尖了，大惊小怪，没有什么用。我们认为，这既不是钻牛角尖，也不是大惊小怪。对《交安法》与《行政处罚法》之间的位序问题及抵触性问题进行讨论的重要意义，可以从不同的角度去挖掘，我们认为至少如下两个方面特别值得提出来：
第一、养成自觉尊崇法治的观念。
简单直观地说，法治就是国家机构和公民都以宪法和基本法律为基础和准则而活动的政治及社会运行状态。这种运行状态的运行机制包括无错运行机制和纠错运行机制。人们习惯于本能地认为《交安法》作为全国人大常委会的立法，不可能会搞错，这是不科学的。立法都是由具体的人来做的工作，人非圣贤，孰能无过。从《关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改意见的报告》中看，就把《交安法》草案四次审议稿第一百零七条关于对违反道路交通管理法律、法规的行为，交通警察有权当场作出二百元以下罚款的与行政处罚法规定的处罚程序不一致的规定，简单地当成是针对交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况作出的特别规定，认为按照特别法的效力优于一般法的原则，这样规定是可以的[17].这种认识可能是由于立法研究人员当时没有查对《立法法》第八十三条的条文，因而没有注意到人大制定的《行政处罚法》与常委会制定中的《交安法》是否属于同一机关制定的法律的问题。如果查对过《立法法》第八十三条的条文，注意到该条文对适用特别法效力优于一般法原则的规定有“同一机关制定的法律”的限制的话，理应进一步注意到如果把人大与常委会作为同一机关会引起《立法法》第二条、第七条、第八十七条、八十八条职权关系的混乱，这样就不会想当然地把《行政处罚法》与《交安法》当成同一机关制定的法律，不会想当然地把《交安法》当成是《行政处罚法》的特别法[18].[page]
人大与其常委会之间是否为同一机关的问题及与此相联系人大与其常委会之间的职权关系问题，不仅是立法法的问题，也是宪法规定（或解释）的问题。这个问题的已经超越了《交安法》与《行政处罚法》之间的法律冲突的一般意义。即使能论证人大与其常委会为同一机关，那么，我们前面提到过，人大既然在《行政处罚法》中宣告了“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，那该“同一机关”也不应该在其他法律里作出与“本法”不一致的规定，而是应该是按照《宪法》第六十七条、《立法法》第七条以及《立法法》第二章第三节有关全国人民代表大会常务委员会立法程序的规定启动修改《行政处罚法》的立法程序。这不但是国家立法上的形式正义和程序正义，还关系到国家立法信用，关系到国家的法律品质。
我们认为，《交安法》与《行政处罚法》规定的冲突，是一个立法的失误或错误，但是这是一个不可多得的失误或错误。我们指出这个失误或错误并非要说立法工作者的水平或能力有问题。我们认为，即使认真对待这个失误或错误而不是否认、回避、掩盖这个失误或错误有可能导致对立法工作者的水平或能力的评价有所降低，甚至导致“无能”的指责，也是有价值的、有意义的。在美国的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院首席大法官马歇尔因为承认自己的无能，在“牺牲”了同党马伯里的同时，却确立了美国的违宪审查制度[19].如果承认立法失误或错误能为建立我国的法律审查制度提供一个历史的机会，我们高兴欢呼还来不及，为什么要放弃它呢？这种法律审查制度这会使我们的国家变得有巨大的容错能力和纠错能力。试想，法律都能允许出错，还有什么不可以允许出错？法律出错都能用法律制度的办法来纠正，还有什么不可以用法律的办法来纠正的呢？有了这种法律纠错制度或机制，良法良治的法治图景不就隐约可见了吗！
第二、法律冲突理论的重整。
比较系统地研究法律冲突问题，是1999年10月司法部项目“国内法律冲突及立法对策”，其成果为《国内法律冲突及立法对策》一书。根据该成果，我国法律冲突的主要形态分为纵向冲突和横向冲突以及地方与部门法律规范之间的冲突三种。其中纵向冲突包括法律与宪法的冲突，行政法规与法律的冲突，地方性法规与法律、行政法规的冲突，规章与法律、法规的冲突；横向冲突包括一般法律与基本法律的冲突，法律之间、行政法规之间的冲突，部门规章之间的冲突，地方性法规之间、地方政府规章之间的冲突，同一法律、法规、规章中法条冲突；地方与部门法律规范之间的冲突包括国务院部门规章与地方性法规之间的冲突、地方政府规章与部门规章之间的冲突[20].从司法部该项目成果的体系上看，其所称的法律冲突概念仅仅是将法律规范之间存在不一致的现象进行理论上初步的归拢整理，尚缺乏对法律冲突概念和性质的深化和细化研究。
我们认为，在上述的纵向冲突形态中，法律规范的制定机关之间存在领导关系或监督关系，法律规范之间存在上位法与下位法之间的服从关系，因此，这种冲突的性质属于下位法与上位法的抵触。另外，人大制定的基本法律与常委会制定一般法律具有上下位的关系（即纵向关系），它们之间的冲突性质也属于下位法与上位法的抵触，而不是横向性质的冲突。抵触者，依法应为无效：无论是否被改变或撤销，均应认定为没有法律的效力，不能再被执法机关和司法机关选择适用。最高人民法院2004年5月印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，对法院审理行政案件中如何判断下位法与上位法抵触的标准进行了明确。这个标准所体现的原则实际上也可以扩展到其他审判领域[21].因此，我们主张从理论上将法律规范的抵触问题从笼统的法律冲突问题中分离出来，可以将法律规范之间的抵触问题与法律规范之间的冲突问题相提并论。
上述法律冲突中的同一法律、法规、规章中法条的冲突，在性质上再细分其实就是法条竞合问题，即法条竞合问题还可以从法律冲突问题中分离出来成为一个独立的范畴。在刑法律领域中，法条竞合的理论和实践都发育得比较成熟。刑法上所讲的法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的包容或交叉等逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，排除适用其他法条的情况。对于法条竞合犯，根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则加以处理。特别值得注意的是，根据刑法关于罪刑相适应的基本原则，往往需要衍生出重法优于轻法的原则对特别法优于普通法的原则进行修正[22].当然，为了罪刑相适应，理论上说也可能会出现选择轻罪而排除重罪条款的情形。归纳起来，法条竞合的处理原则可以称为“择优适用”原则。“择优适用”原则不但可以在刑法以外的领域处理法条竞合时使用，还可以成为《立法法》第八十五、八十六条规定的法律冲突裁决机关裁决的标准和原则。
真正的法律冲突，从文字上能够表达的意义上看，应该是各法律规范本身在冲突状态中均为合法有效，只是在适用于特定事项时发生竞合现象而需要在诸法律规范中进行选择适用。具体选择适用规则为《立法法》第八十三条（同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定[23]）和第八十五、八十六条（有权机关裁决）的规定。其中，依据八十三条选择适用的，选择结果不影响冲突各方规定存在的效力；依据八十五、八十六条规定经裁决选择适用的，裁决机关可以根据《立法法》第八十八条的规定以“不适当”为由改变或撤销冲突某一方的规定。冲突的法律规范之间不存在上下的位序之分，除非在“解决冲突”的过程中被上级领导机关或监督机关改变或撤销后才失去效力。这与法律抵触问题的性质不同。
通过对法律冲突理论的重整，我们可以清楚地看到，所谓特别法优于普通法的原则并非法律适用的王牌原则，而只是许多法律适用原则中位次比较低的原则之一。由此，我们对《交安法》与《行政处罚法》的所谓法律冲突问题的性质也就可以看得更清楚了。首先，《行政处罚法》、《交安法》的制定机关之间存在直接的领导和监督关系，《交安法》与《行政处罚法》的冲突属于下位法与上位法的抵触。其次，《行政处罚法》处罚规定与《交安法》处罚规定的冲突处理中，即使把人大与常委会看成是“同一机关”而不谈上下位法间的抵触问题，也需要检讨适用特别法优于普通法是否符合作为行政处罚基本法律的普通法所确立的严格的处罚法定原则。如果适用特别法优于普通法原则不符合更上位的严格的处罚法定基本原则，也必须对特别法优于普通法的原则加以限制或修正。[page]
（注：本文写作于2007年7-8月，修改定稿于2007年9月，系提交参加12月22-23日在华南理工大学法学院举行的“法律方法与法律思维”专题研讨会暨“法学方法论论坛”全国会议的论文）
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[1] 参见中国法院网法治论坛：《道路交通安全法与行政处罚法抵触应引起重视》，《我不同意这样判决，但案例可供大家学习研究》，http://bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=74489， http://bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=214045.
[2] 参见东风论坛：《刘铁山长沙“禁摩令”行政诉讼案》，http://bbs.dfminfo.com.cn/cgi-bin/topic.cgi？forum=49&topic=705.天涯网文：《权与法的较量——青年女教师质疑＂禁摩令＂案》，http://1home.hainan.net/New/TianyaDigest/TianyaArticleContent.asp？idWriter=0&Key=0&idArticle=290144.
[3] 参见人民公安报：《交警能否当场决定给予我200元罚款处罚？》，中国警察网，http://www.cpd.com.cn/gb/newspaper/2005-12/30/content_542128.htm.
[4] 参见新浪网：《闯红灯罚两百有违行政处罚法？》 http://news.sina.com.cn/s/2004-12-02/09044410215s.shtml.
[5] 参见袁裕来：《特别代理民告官手记III》，中国检察出版社，2006年1月第1版，第331-333页。
[6] 参见东方刀客：《能否保护“第三者”接受遗赠财产的权利》，中国教育人博客网，http://www.blog.edu.cn/user1/12074/archives/2005/105995.shtml.
[7] 参见范愉：《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp？ArticleID=20273.
[8] 中国政法大学科研处编《法治与和谐》（首届中国法治论坛论文集），中国政法大学出版社，2007年9月第1版，第52-53页。
[9] 根据《行政诉讼法》第五十二、五十三条规定，地方性法规是行政案件审理的依据，而部门规章只是作为行政案件审理的参照。《立法法》第八十六条第一款第（二）项规定：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
[10] 参见秦昌东：《交通警察是否可以当场作出罚款200元的处罚？》，法律教育网，/news/2005/12/ma947135401515121500213680.html.任敬陶：《<道路交通安全法>罚款程序与<行政处罚法>相矛盾》，中国政府法制信息网，http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp？contentid=co1541269115.人民公安报：《交警能否当场决定给予我200元罚款处罚？》，中国警察网，http://www.cpd.com.cn/gb/newspaper/2005-12/30/content_542128.htm.
[11] 参见张福霖：《邮件合同纠纷应适用<合同法>还是<邮政法>》，广西法院网，http://www.gxfy.com/Article/ArtOne.aspx？ArtID=3028.陈礼国：《邮政官司，法官用错了法吗？》，广西法院网，http://www.gxfy.com/Article/ArtOne.aspx？ArtID=5654.
[12] 参见曹志：《关于<中华人民共和国行政处罚法（草案）>的说明》（1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上），中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp？label=WXZLK&id=3515&pdmc=rdgb.
[13] 参见袁裕来：《特别代理民告官手记III》，中国检察出版社，2006年1月第1版，第340页。
[14] 参见法律放光彩：《法律程序还有意义吗？》，中国法院网法律博客，http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？author=161&p=55078.《行政处罚法：实施十年经受四大考验》，法律教育网，/news/21606/13800/143/2006/9/ma707014163991960026202-0.htm.
[15] 参见曹志1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上《关于<中华人民共和国行政处罚法（草案）>的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp？label=WXZLK&id=3515&pdmc=rdgb.
[16] 参见杨景宇2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上《关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改意见的报告》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp？label=WXZLK&id=326301&pdmc=rdgb.
[17] 同上。
[18] 笔者曾专门请教过在本地人大做法律工作的资深人员，人大和常委会是不是同一机关和能不能把两者论证为同一机关的问题，该同志毫不犹豫地做出了否定的回答。
[19] 参见蒋来用、高莉：《法学的故事》，中央编译出版社，2006年11月第1版，第158-160页。
[20] 参阅刘莘：《国内法律冲突及立法对策》，中国政法大学出版社，2003年6月第1版。
[21] 由于民事法律多为任意性规范，其适用也以意思自治为主导，刑事立法体系相对简单，所以，民事和刑事两领域内法律规范之间的冲突或抵触的问题实际上不如行政法领域那么明显和突出。
[22] 如1988年12月26日最高人民法院《关于假冒商标案件两个问题的批复》第2条规定：“为获取非法利润，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，非法经营或者非法获利的数额巨大，情节严重的，其行为触犯了假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪，应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。”上述《批复》显然已经明确肯定了重法优于轻法原则，其目的在于解决特别法因情势变迁而无法体现罪刑相适应原则的缺憾。现行刑事立法来看，重法优于轻法原则彰显于刑法典第149条第2款。该款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 这也是通过确立生产、销售伪劣商品犯罪中法条竞合的重法优于轻法原则，有利于弥补特别法条优于普通法条原则的不足，有效地惩治生产、销售伪劣商品犯罪行为。
[23] 《立法法》第八十三条中“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”实际上并不完全是法律规范的冲突问题。在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中是将“关于新旧法律规范的适用规则”问题和“关于法律规范冲突的适用规则”问题作为两个并列的大问题来表述的。新法与旧法的问题更主要的是溯及力问题而不是选择适用的问题。[page]
广西南宁市规划管理局·刘家海
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