【案情】
原告淄博市临淄达腾井巷工程有限公司。
被告淄博市临淄区劳动和社会保障局。
第三人陈修成。
第三人向德英。
原告淄博市临淄达腾井巷工程有限公司承包经营临淄区宏达铁矿南金矿井，2002年第三人向德英承揽原告的南金矿井巷掘进、巷道加固及矿石开采、装运事务。2003年初，第三人向德英雇佣第三人陈修成等人到井下作业，第三人陈修成2004年5月10日在正常的工作期间，矿井顶板突然脱落，砸伤双腿。于2005年5月8日向被告淄博市临淄区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，被告淄博市临淄区劳动和社会保障局应第三人陈修成的申请，经过对申请提供的相关材料审查核实，于2005年7月25日作出临劳社工决字(2005)第223号《工伤认定决定书》，对陈修成认定为工伤，并于2005年8月20日向原告送达。原告不服，于2006年2月24日申请复议，淄博市临淄区人民政府行政复议办公室于2006年2月28日以原告超过复议法定期限为由，作出不予受理决定书。原告对被告作出的临劳社工决字(2005)第223号《工伤认定决定书》不服，诉至法院，请求法院依法撤销被告2005年7月25日作出临劳社工决字(2005)第223号《工伤认定决定书》，并判令依法认定第三人向德英承担工伤用人单位责任。
【审判】
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条、《工伤保险条例》第五十三条的规定，原告应当自知道被告做出的临劳社工决字(2005)第223号《工伤认定决定书》六十日内提出复议申请，除非出现《中华人民共和国行政复议法》第九条第二款规定的不可抗力或其他正当理由耽误申请复议期限的特殊情形，申请复议期限可以在障碍消除之日起继续计算。被告提供的15号证据可以证明原告已于2005年8月20日知道该具体行政行为，在申请复议期限内并未发生为大众所知的自然性或社会性不可抗力，原告亦未提供自身发生不可抗力或有其他正当理由而耽误申请复议期限的证据。原告在无妨碍期限的正当理由的情况下于2006年2月24日向淄博市临淄区人民政府申请复议，淄博市临淄区人民政府于2006年2月28日以原告超过复议法定期限为由，作出不予受理决定书并无不当。原告无正当理由放任复议申请期限经过的行为表明原告对被告作出的临劳社工决字(2005)第223号《工伤认定决定书》放弃了行政复议救济权，根据《工伤保险条例》第五十三条的规定，对工伤认定结论不服的，行使行政复议救济权是行使司法救济权的前提，同时根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条、三十三条之规定，虽然原告对经过行政复议的行政行为有选择起诉的权利，但对于复议前置类行政行为，申请人无正当理由超过法定期限申请行政复议，被复议机关以超过申请期限为由不予受理的情况下，若认可申请人选择以原行政行为实体问题为司法审查对象的诉讼请求，复议前置制度在法律上将形同虚设，这显然与现行法律规定的立法目的相悖。所以，对工伤认定结论不服，因无正当理由超过法定期限无法行使行政复议实体救济权的，也无法获得法院对其请求司法实体救济权的支持。因此，原告请求依法撤销临劳社工决字(2005)223号工伤认定决定书;依法认定第三人向德英承担工伤用人单位责任的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告淄博市临淄达腾井巷工程有限公司的诉讼请求。[page]
一审宣判后，在上诉期限内各方当事人均未提起上诉
【评析】
本案的审理主要围绕三个方面展开。
一、工伤认定争议是否属于复议前置类行政行为
《行政诉讼法》第37条第2款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据这一条的规定，《工伤保险条例》(以下简称《条例》)作为行政法规是可以规定复议前置的。《条例》第五十三条规定对工伤认定结论不服的“有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼” ，这一条的规定是否可以认为是有关复议前置的限制性规定呢?笔者认为是的。《条例》只规定当事人对具体行政行为不服可以申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。并未在“可以申请行政复议”后，另行规定也可以直接向人民法院提起行政诉讼。综观有关行政复议前置及仲裁前置的法律法规的规定，比如〈治安管理处罚条例〉第39条、〈劳动法〉第79条的，其表述方式与〈条例〉几乎完全一致，而复议诉讼选择型行政行为的法律规定一般都表述为“可以申请复议，也可以直接向人民法院起诉”，〈条例〉显然没有这样规定。笔者认为〈条例〉第53条的规定，分号前后是一种递进关系，其之所以表述为“可以”而非“应当”是应为这是一种授予权利而非课以义务的规定。〈条例〉53条规定的不明确再加上〈工伤认定办法〉相关规定的干扰，导致实践中对工伤认定行为是否为复议前置的认识产生了一定的混乱，其实通过劳动部门的〈工伤认定决定书〉中关于救济途径的告知，也可以从一个侧面肯定工伤认定行为属于复议前置类行政行为。
二、原告起诉的对象是否合理
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三十三条规定，法律、法规规定应当先申请复议的行政行为，当事人未申请复议直接提起诉讼的，法院不予受理;复议机关不受理复议申请或者在法定期间内不做复议决定，当事人不服，依法向法院提起诉讼的，法院应当依法受理。由于《解释》中没有明确当事人不服的对象，司法实践中，对于复议前置的行政行为当事人在复议机关不受理或不按期作出处理决定情形下起诉对象的确定，因认识的差异热有不同的看法。有观点认为，在此情形下，原告只能对复议机关的不行为提起行政诉讼，如果针对原行政行为提起诉讼，法院应不予受理或受理后裁定驳回。我们认为，原告有在原行政行为与复议行为之间进行选择起诉的权利，原告任意选择都是合理的。《解释》第二十二条明确规定，复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对起诉对象有选择权。而《解释》第三十三条中的情形与此是并列的，法院处理时应一致;当事人要么都只能起诉复议行为，要么都具有在原行政行为与复议行为之间进行选择的权利。其实将《解释》第三十三条第一、二款结合起来理解，也可得出同样的结论。该条第一款规定起诉复议前置的行政行为，如果当事人不先申请复议，法院因起诉要件的缺乏才不予受理。运用逆向逻辑推理，只要当事人申请过行政复议，满足起诉要件，法院就必须受理，至于起诉的对象再所不问。第二款只是将实践中复议机关容易出现争议的两种非正常处理方式列举出来加以强调，以保护当事人的诉权，且该条款也没有对当事人的起诉对象加以限定，因此，复议前置行政行为当事人在复议机关不受理或不按期作出处理决定的情形下，对起诉对象的选择有决定权，无论选择复议行为还是原行政行政行为起诉，法院均应当立案受理。[page]
三、法院对于这类未经复议机关实体处理的复议前置案件，对于原告不同的起诉对象，法院将如何裁判
复议机关基于不同理由对复议前置行政行为作出的不予受理决定，对法院裁判原行政行为的案件有着不同的影响。如果复议机关以复议事项不属于复议范围为由不受理，法院可以自主决定对原行政行为的裁判;如果以超过复议期限为由不予受理，当事人以原行政行为为起诉对象，法院立案后，对原行政行为如何审查，有不同意见。有意见认为，既然原告的起诉符合立案条件，法院受理后就应当和其他普通行政案件一样对行政行为的事实、证据、程序的合法性进行全面审查，不再考虑复议前置的因素。笔者认为，法律基于起诉时复议是否为必要条件将行政行为分为两类，说明当事人基于这两种行为的诉权是存在差别的。如果复议机关以当事人在法定期间没有申请复议为由决定不予受理后，法院仍对原行政行为进行全面审查，那复议是否为诉讼的必要条件就没有多大实质意义，当事人也完全可以通过超期复议来规避行政复议。在此情况下，应参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，审查当事人的申请是否超过复议期限，如果已经超过期限是否存在不可抗力或者其他方案权利行使的正当理由。如果当事人的申请确实超过期限也不存在妨碍期限的正当理由，法院应当驳回其诉讼请求;如果当事人的申请没有超过复议期限或者已经超过但存在不可抗力或者其他正当理由，当事人的救济清渠道似乎因为复议机关错误不受理或其他正常障碍而堵塞，不能因为复议机关的违法行为等不可归责于当事人的事由而使当事人遭受不利后果，故法院应对原行政行为进行全面审查。
本案中，原告在收到工伤认定决定书后，没有在法律规定的期限内申请复议，在法庭审理中其未能提供自身发生不可抗力或有其他正当理由而耽误申请复议期限的证据，复议机关以其超过申请期限为由不予受理的行为合法，一审法院以其未经复议机关实体处理为由驳回其诉讼请求也是合乎立法本意的。
