【摘要】证据是诉讼开始的基础，也是诉讼继续进行的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定性因素。1无论是行政执法，还是行政复议或行政诉讼，证据都是认定案件事实的唯一手段。我国行政复议证据制度尚处于一个较薄弱阶段，法律缺乏详细规定，仅有的少数几个涉及证据的条款分散于行政复议和行政诉讼相关法律、法规、规章和司法解释中;而在理论上与较完善的行政诉讼证据制度相比，涉及也较少，因而实际工作中不得不照抄行政诉讼证据。在一定程度上影响了行政复议作为区别于行政诉讼的救济和监督体制效能的发挥，也不利于整个行政程序法证据制度的建设。
【关键词】行政复议 行政诉讼 证据
一、现行立法规定中的行政复议证据制度
目前我国行政复议证据制度处于非常滞后的状态，仅有少数的几个条款散见于行政复议和行政诉讼等相关的法律规定中。虽然我国《行政复议法》规定了行政复议证据制度，是对原《行政复议条例》的重大创新，但是《行政复议法》只从五个方面对行政复议证据作了规定，且新实施的《行政复议法实施条例》也未做细化：
(一) 复议机关调取证据的职责和权力
第三条第二项规定：复议机关履行“向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料”的职责。第二十二条规定：“申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”
(二) 被申请人的举证时限、举证责任和法律后果
第二十三条第一款规定：“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。”第二十八条第四款规定：“申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”
(三) 证据公示制度
第二十三条第二款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”
(四)非法证据排除规则
第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”
(五) 证明标准[page]
第二十八条第一款规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定维持。”
虽然《行政复议法》对证据的有关规定较《行政复议条例》有了很大的进步，减少了行政复议申请人的举证责任，增加了复议机构查证职责和权力、被申请人不履行举证责任的后果、证据公示、非法证据排除的内容，增强了可操作性，但与丰富多彩的行政复议工作实际相比，规定仍较为简单，仍显得较为原则，还存在很多需要补充、细化和完善的地方。尤其对证据种类、申请人和第三人的举证责任、证据的调查、非法证据排除规则、举证权利、补正、证据的证明力如何认定等方面均无规定。因此作为“准法官”的复议办案人员在审查案件中非常尴尬：如果办案人员采用书面审理方式，则对采用哪些事实作为证据完全取决于办案人员的“自由心证”。2这就产生了问题。首先，如何进行事实认定客观上没有统一的标准，完全取决于办案人员自身的业务素质，主观性太强。办案人员自身也“倍受煎熬”，案件中某些关键事实和证据存在疑点时书面材料无法体现，应当采信哪些证据、采信的证据是否是与案件的客观事实完全相符等都是需要考虑的。其次，当事人特别是申请人由于缺乏知情权、申辩权等基本权利而顾虑重重，似乎行政复议办案是“糊涂人断糊涂案”，进而对复议决定不能心服口服，达不到“定纷止争”的效果。
因此，对证据制度规定的不完善，导致在实践中缺乏可操作性，对证据的效力问题经常存在较大的分歧，操作上的不统一，严重影响了行政复议活动的正常运行和行政复议效率的提高。没有科学而又合理的复议证据制度之建构，就不可能有依法行政、复议为民的稳健推进和有序开展。从理论上讲，研究复议证据制度有利于进一步完善行政证据制度，弥补理论上的空白，增强证据制度的系统性、科学性。联系复议工作实际，对当事人而言，行政复议证据是当事人履行举证责任的基本载体，也是证明其合法主张的基本手段，更直接关系着复议案件的后果，与当事人的权益息息相关。对复议机关来说，证据是查明和确定案件真实情况的依据。复议证据可以使复议机关依法办案，有章可循，有利于降低行政成本，节约行政资源。因此构建和完善行政复议证据制度是非常必要的。
二、以比较的视角看行政复议证据制度的缺陷与完善
关于行政复议的性质，目前理论界和实务界分歧较大。这里我们对其性质姑且不论，不可否认的是行政复议实践中，复议办案过程实质上带有极强的司法性，因而我们的立论前提是行政复议制度接近于行政诉讼，行政复议程序应司法化。5由于行政复议与行政诉讼均为行政救济制度的重要组成部分，特别是部分行政复议最终要进入行政诉讼接受司法审查，因此行政复议在审查具体行政行为的合法性方面是可以借鉴行政诉讼证据制度的。基于行政复议自身的特点，且行政复议不仅要审查具体行政行为的合法性，也要审查具体行政行为的合理性，所以行政复议证据制度又应有不同于行政诉讼证据制度的地方。6鉴于行政复议证据制度的缺乏与行政诉讼证据制度的完善形成强烈的对比，在现实情况下，对二者进行比较，确定行政复议何时可参照行政诉讼，何时应有所取舍，对现实工作和将来完善行政复议制度立法都有所助益。[page]
(一) 证据种类
现行诉讼制度中，三大诉讼法都对证据的表现形式作出了明确的规定。比较三大诉讼领域的证据表现形式，可以发现其差别较大。行政诉讼法明确规定了七种法定证据形式：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。行政诉讼法之所以这样规定，就是根据行政行为的实际，考虑到行政程序中证据的特殊要求而作出的。可以看出这一规定的着眼点实际上是行政证据的各种表现形式，而行政复议法对证据种类却没有作出相应规定。其实，在行政复议工作中也存在这种表现形式的证据，也需要对之进行认定。行政复议证据作为行政证据在特定领域的转化也应当作出明确规定，笔者认为，证据种类是证据学上的科学划分，行政诉讼中的分类亦适应于行政复议。
(二) 举证
1、 举证责任
所谓举证责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任，一般认为，举证责任是由行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两部分构成的。前者即为提供证据的责任;后者在于要求举证责任的承担者应提供足够、可靠的证据证明其主张，如果举证责任承担者不能提供证据证明自己的主张，就可能要承担败诉的风险。
行政诉讼中，举证责任的分担主要是：被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告如果认为原告起诉超过法定期限，应对此承担举证责任;原告就起诉证据(证明起诉符合起诉条件的材料)承担举证责任。不作为案件中，原告应证明其曾提出申请的事实，如属于被告应当依职权主动履行法定职责的，或者因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由而不能提供相关证据材料并能作出合理说明的，原告无需举证证明。行政复议中只是要求行政机关就当初作出具体行政行为的证据负有举证责任，对申请人、第三人是否承担举证责任以及可否因此承担举证不能的法律后果没有予以明确。被申请人对作出的具体行政行为承担举证责任，此点与行政诉讼相同。区别在于即使被申请人认为申请人超过法定期限，也不必承担举证责任。申请人方面，《行政复议法》第十一条规定可以书面申请，也可以口头申请，申请只要讲清主要事实即可，无需承担举证责任。而不作为案件，理论上申请人的义务仅限于法律规定，复议机关不得超出法律规定为申请人设定义务和负担，则不作为案件中，申请人是否提出申请，可以通过调查申请人或者被申请人直接予以查明，也可以通过被申请人的答复来加以查明。但行政赔偿案件中，对于损害情况则必须由申请人举证才能查清。考虑到行政复议工作效率和书面审查原则，《行政复议法实施条例》第二十一条设定了申请人在以下情形应当提供证明材料：(一)认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;(二)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。但是对申请人可否因此承担举证不能的法律后果没有予以明确，容易导致行政相对人滥用行政复议的救济权利。[page]
2、 举证时效
举证时效，是指举证责任的承担者须在约定一定时间内完成举证责任，将有关证据提交给案件的处理机关，否则，若不在时间范围内提交证据，则其拥有的证据归于无效。对举证时效，我国的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》均无明文规定，即没有限制举证责任承担者履行完举证责任的时间，这似乎意味着他们在整个诉讼过程中均可举证;《行政诉讼法》也没有明文规定举证时效，但最高人民法院在有关司法解释中，把被告行政机关履行完举证的时间限定在“第一审庭审结束前”，这里的举证时效期间还是比较长的。
与三大诉讼法的有关规定不同，《行政复议法》不但对举证时效问题作了明文规定，而且对举证时效期间还规定得相当短，法律仅规定被申请人的举证期限为10日，逾期不举证的视为无证据。从及时的角度出发，该规定固然可促进行政复议效率，但实际上是无法实施的。因为被申请人由于不可抗力等因素而不得不逾期举证时，作为被申请人的上级行政机关的行政复议机关将面临不得不撤销被申请具体行政行为的尴尬境地，这无疑是在追求效率的同时牺牲了公平，对公共利益的保护也尤为不利，显然应加以改变。至于申请人、第三人的举证期限，复议法没有规定，笔者认为，应该是在复议决定作出之前，具体时间可由复议机关以书面通知的方式予以告知。
(三) 补证
行政诉讼中，仅限于被告补证，其范围主要是新证(作出具体行政行为之后收集的证据);补证事由限于原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院准许，被告可以补充相应的证据;补证期限是一审程序中。
行政复议对补证并无规定。从“法无授权即禁止”的原则来看，显然被申请人在复议过程中不得补证，即使申请人或第三人提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据，此时，鉴于《行政复议法》第二十二条规定复议机构向有关组织和人员调查情况的前提是申请人(而不是被申请人)提出要求或复议机构认为必要，被申请人并没有程序上的启动权。如果申请人不提出要求或复议机构认为无必要或即使认为有必要但受制于客观条件制约而无法调查，对被申请人显然是不公正的。笔者认为，从公正角度出发，今后立法时应明定允许有下列情形之一的，被申请人经行政复议机构同意可以补充相关证据：被申请人作出具体行政行为时已经收集，但是由于不可抗拒的原因在行政复议时不能提供的;申请人或者第三人在行政复议过程中，提出了其在被申请人作出具体行政行为中没有提出的反驳理由或者证据，这种规定也是行政复议书面审查的必要保障。[page]
(四) 调取证据
行政复议中，根据《行政复议法》第二十二条，申请人提出要求或复议机构认为有必要的，有权向有关组织和人员调查情况，听取当事人的意见。对行政复议机关调查证据的限制问题，复议法并无明确规定，但从行政复议决定的有关规定以及复议的监督性来看，行政复议亦应遵循“不得调查或补充证据以证明被申请具体行政行为合法”的原则。
(五) 证据能力
行政诉讼主要采取关联性、合法性和真实性三原则对证据能力加以认定例外情况有：在不受外力影响的情况下，如一方当事人所举证据为对方当事人所明确表示认可，法院可认定其证明效力;当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。关于证据能力如何确定，行政复议法中并无原则性规定。笔者认为，从证明的共性出发，行政复议可以使用行政诉讼的认定办法。
1、 非法证据排除规则
行政复议中，关于非法证据排除的规定主要是被申请人不得于行政复议过程中自行向申请人和其他组织或个人收集证据。在非法证据排除上，行政复议固然可以借鉴行政诉讼的规定，但体制上仍存在障碍。由于行政复议采取书面审理原则，对申请人、第三人的举证权利缺乏保障，复议机关客观上难以发现被申请人提交证据之瑕疵，容易让大量本应排除的非法证据流入复议程序。该种问题如何克服?笔者认为只有通过对申请人、第三人的举证权利加以实质性保障，给与申请人、第三人以类似于质证的攻击权，揭露被申请人证据上的瑕疵才能实现。
2、 补强证据规则
行政诉讼中，下列证据为新证据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证据;与一方当事人间存在密切关系(如亲属关系)或不利关系的证人所作的对该当事人有利或不利的证人证言;应当出庭作证无正当理由不出庭作证的证人证言;难以识别是否经过修改的视听资料;无法与原件、原物核对的复制件或复制品;经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据等。
3、 新证据
行政诉讼中，新的证据是指在一审程序中应当准予延期举证而未获准许的证据;当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，法院在二审程序中调取的证据;原告或第三人在举证期限届满后新发现的证据。前两者是形式上的新证据，后者是实质上的新证据。
行政复议采一级复议制，对申请人、第三人的举证又无限制，因此不存在新的证据。
(六) 证明标准[page]
《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定：具体行政行为在认定事实方面必须达到“认定事实清楚，证据确凿”，即亦采证据确凿标准。
证据确凿是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度，具体而言，是指据以定案的每个证据经过查证，真实可靠;定案的每个证据同案件事实存在客观联系;证据之间、证据同案件事实间的矛盾得到合理排除;得出的结论是唯一的，排除其他可能性。证据确凿标准类似于国外的排除合理怀疑标准(要求证据确凿无疑，消除所有可能的不确定性)。该标准要求极高(仅次于客观真实标准)，一般只适用于剥夺生命和自由等重大权益的刑事诉讼中。在我国民事诉讼已从证据确凿标准后退，改采“优势证据”标准(作为一项质量标准，反映了证据的可信度和说服力，要求一方当事人提供的证据比另一方当事人的证据更具有说服力或更令人相信)后，使行政诉讼适用证据确凿标准不仅无现实价值，且对行政效率会产生消极影响，至于让本质上是行政程序的行政复议与司法程序一道承担该种证明标准，无疑是一种苛求。因为国内缺乏行政程序法典，从理论界到实务界对行政程序的证据缺乏研究，实践中从证据形式、取证、采证到证明标准均处于绝对的“自由裁量”状态。
而国外在行政程序的证明上，各国证明的标准均低于证据确凿标准，主要有两种模式：一是实质性证据标准，一是自由论证标准。在此可以借鉴美国《联邦行政程序法》第706节关于司法审查标准的有关规定，把对行政行为的合理性审查标准确定为：目的是否不当、是否专断与反复无常、是否考虑不相关因素和未考虑相关因素、是否不作为和迟延作为。
综上所述，与较完善的行政诉讼证据制度相比，行政复议证据制度的规定较为原则。尽管从行政复议、行政诉讼均为监督和救济制度的角度而言，行政复议在审查具体行政行为合法性上是可以参考行政诉讼证据制度的。但是值得强调的是，作为一种行政程序，行政复议毕竟在程序价值、程序机制上与作为司法程序的行政诉讼程序有着本质的不同，行政复议不可能亦不现实完全照抄严格的司法制度，特别是行政复议不仅要审查具体行政行为的合法性，也要审查具体行政行为的合理性和具体行政行为所依据的规范性文件的合法性上，其证据制度应与行政诉讼证据制度不同。因此，行政复议证据立法是一个需要亟待解决的问题。
* 作者简介：张锡江，男，河南省固始县人，信阳市人民政府法制办公室副主任。
周卉(1983-)，女，河南省潢川县人，吉林大学法学理论专业硕士，2007年河南省选调生，现在信阳市人民政府法制办公室工作。[page]
1 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。
2 自由心证本指法官在形成确信之前，应不受拘束地评断各种证据自然地形成心证，其要求法官直接面对证据，通过自己在法庭上的所见、所闻形成对作为判决基础的事实的确信。这里特指行政复议过程中，复议承办人员在没有经过质证的基础上单纯依靠经验法则、伦理法则等对既往事实进行主观推导，具有很大的不确定性。
3 参见戴浩飞：《论行政复议证据制度的完善——以行政诉讼证据规则的视角》，http://www.studa.net/xingzhengfa/080304/1348206-2.html。
4 参见戴浩飞：《论行政复议证据制度的完善——以行政诉讼证据规则的视角》，http://www.studa.net/xingzhengfa/080304/1348206-2.html。
5 刘东生：博士论文《行政复议制度重构》，载知识网优秀硕博论文2006年度，第46页。
6 参见方军：《行政复议法律制度实施问题解答》，中国物价出版社2003年版，第85页。
7 肖晗：《我国行政复议举证责任的特征》，载《行政与法》2000年第4期第71页。
8 参见苏东：《行政举证责任及其分配》，载《政治与法》2004年第4期第20页。
9 参见：《云南省行政复议证据规则》。
10 证据能力，又称为证据资格，或证据的适格性，其所要解决的问题是符合什么条件的事实与材料才可以作为证据进入审判程序。
11 参见王志坚、杨业民：《我国非法证据排除规则的模式选择》，载《法学》2007年第1期第50页。
12 参见陆颖：硕士论文《海关行政复议问题研究》，载知识网优秀硕博论文2003年度，第40页。
13 陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
14 胡晓清：《试论在我国民事诉讼中确立优势证据制度》，载中国法院网。
15 陈家姝：《行政复议证据制度立法的完善》，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2005年2月第1期第84页。
16 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1124页。
