摘要:
“中国的司法审查概念，主要是表现在行政诉讼法。”[①]《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，因此人民法院行使的司法审查主要在对具体行政行为的合法性上。抽象行政行为作为行政主体实施的行政行为的一种，却没有被列入司法审查的范围。我们可能还记得李慧娟案件，李慧娟是洛阳中院民一庭审判长，在她下发的判决书中认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效。《河南省农作物种子条例》是地方人大制定的地方性法规，按理说，地方性法规与法律相冲突的地方应属无效，但判决书中的这一认定却让制定该法规的地方人大伤了“尊严”，河南人大要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为作出认真、严肃处理”，于是，洛阳中院作出严肃处理：撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格，对民一庭庭长赵广云撤销副庭长一职。这一案件说明在我国人民法院是没有权利对抽象行政行为进行审查的。但是这一规定已经越来越不适应社会的发展变化，也不符合国际义务的要求。首先了解一下抽象行政行为的内涵。
论我国抽象行政行为司法审查制度的重构
一、抽象行政行为概述
(一)抽象行政行为含义
“行政行为”这一概念最早形成于大陆法系国家。将行政行为划分为“具体行政行为”和“抽象行政行为”这两个相对应的概念，可以说是我国行政诉讼立法之首创。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，可以看得出，我国行政诉讼法将具体行政行为纳入了行政诉讼受案范围。那么何为抽象行政行为?《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二项又明确了人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”而提起的行政诉讼。因而，有的学者就从动态和静态两方面给抽象行政行为下了定义：从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其它具有普遍约束力的决定、命令等。[②]以上对抽象行政行为概念的叙述基本可以代表理论界的通说，所以说抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论术语。
(二)抽象行政行为的特征
1、行为规范性。抽象行政行为是约束行政主体和行政相对人的行为规范;
2、对象的普遍性。抽象行政行为是针对不特定的人或事，即以普遍的、不特定的人或事为规范对象;
3、效力的普适性和反复性。抽象行政行为具有广泛的时空效力，不仅对符合相应条件的某一类人或事具有约束力，而且在目前和将来也均具有约束力;
4、准立法性。抽象行政行为是根据宪法和法律制定的具有普遍约束力的行为规范，所以说具有立法的性质;
5、不可诉性。我国现行的法律规定，如果行政相对人认为抽象行政行为侵犯了自已的合法权益向人民法院起诉，人民法院不予受理。[③]
二、我国目前抽象行政行为审查制度的现状及缺陷
我国现行体制中已经存在对抽象行政行为的监督和审查制度，具体表现在：
(一)人大和上级行政机关的监督
根据我国宪法和有关组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的规章、命令、指示和决定;县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
从我国的法律规定可以看出，权力机关与行政机关均有权对抽象行政行为予以审查，但这个权力如何运行则没有作相应的规定。抽象行政行为一般规范的是行政相对方的权利义务，不影响权力机关和行政机关的权力和利益，那么，这种主动监督能否有效的发挥作用?另外，在监督的过程中，既没有监督的程序性规定，也没有监督不力的惩罚性措施。所以，监督不力是勿庸置疑的。
(二)备案审查、法规清理
国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章存在的不当或者违法问题，从而加以纠正。这种备案机制的现状是备而不审，在实际运行过程中并没有发挥应有的监督作用。由于规范性文件出台的频繁，行政机关也常会定期对生效的和失效的规范性文件进行清理，在清理过程中，如发现生效的抽象行政行为存在问题也可以加以纠正。不过以这种方式纠正不合法和不适当的抽象行政行为几乎不太可能。
(三)行政复议
我国的《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，即国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡、镇人民政府的规定。
行政复议机关一般为原作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关，一方面他们在一定程度上存在着“血缘关系”，另一方面复议机关可以附带审查的抽象行政行为可能是自已作出的或者也是和自已有关系的。那么期待着复议机关能 “大义灭亲”或者作出否认自已的决定则太过天真。
(四)司法机关的监督
我国司法机关对抽象行政行为的审查是有限的、间接的，表现为，第一，人民法院只能对抽象行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合理性进行审查;第二，人民法院在审查抽象行政行为后，只有选择适用权，而没有效力判定权;第三，人民法院也不能撤销违法的行政规范性文件和宣布其无效;第四，在某一具体的行政诉讼案件中对违法行政规章的不予适用，不具有当然的普遍约束力。
现有的司法机关对抽象行政行为的监督只能是间接的审查其合法性，在实践中，抽象行政行为存在不合理的因素而侵害相对人的合法权益，法院则望尘莫及。因具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法而判令对该具体行政行为撤销或宣布其无效时，不合法的抽象行政行为在一定的时空范围内仍会通过其它的具体行政行为大肆侵犯其它行政相对人。所以说现行的抽象行政行为司法审查制度是治标不治本，呼吁对抽象行政行为司法审查制度全面改革。[page]
三、域外抽象行政行为司法审查的借鉴
1803年美国的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制度之后，各国也相继或相同或类似地建立起了各具特色的司法审查制度。“他山之石，可以攻玉”，在构建我国抽象行政行为司法审查制度时，适当的借鉴其它国家的优点和长处是完全有必要的。
(一)美国司法审查制度
根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可以审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。这些行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济以及相应的拒绝和不作为等各种行为。可以说，美国司法审查范围几乎包括行政机关的一切行为。自然也包括行政机关的抽象行政行为，在美国称规章。当事人请求对规章的司法审查通常有两个途径，一是向法院提起发布禁止令之诉，是指在规章已经颁布，但是尚未正式实施或尚未造成行政相对人的实际损害之前，相对人认为相应规章越权，违法，将导致其权益受重大损害时，可以请求法院发布禁止令。二是向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并且已经实施和已经实际造成了相对人的损害时，相对人可以请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效。法院对规章的审查主要涉及三个方面：一是规章的制定是否存在越权;二是规章是否考虑了不相关的要素和未考虑相关要素;三是规章是否违反宪法和法律及法定程序的问题。
根据分权理论，美国的法院无权干涉立法和行政机关的职权，法院的判决部分不能直接宣布撤销或废除该规章，只能认定其无效，从而“不执行”或“拒绝执行”。由于美国等英美法系的国家存在判例法制度，已经生效的判决对于以后发生的案件具有约束力，因此，规章一旦被法院裁定无效不被适用，以后法院也就不会再援用，实际上等于事实上撤销废止了该规章。
(二)英国司法审查制度
作为议会主权的国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。法院对委任立法的是否超越议会的委任有权进行审查，审查的内容包括：一、对委任立法程序的审查;二、对委任立法实质的审查，即委任立法的内容是否符合议会的授权精神。三、对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文许可。英国的委任立法的监控由普通法院通过普通法诉讼程序进行，没有自成体系的行政法院。
(三)德国司法审查制度
在德国，与我国的抽象行政行为概念相对的是委任立法。德国的委任立法包括两个部分：一是行政立法，即行政机关行使议会委任的立法权，这种立法所形成的规范性文件称法规，二是自治立法，即自治组织根据议会的授权所实施的立法，这种立法所形成的规范性文件称为规章。德国的委任立法通过两种方式予以审查，一是直接审查，就是说宪法法院可以直接受理当事人提起的对法规和规章违宪的审查。二是间接审查，公民提起以法规和规章为基础的具体行政行为诉讼时，附带对该抽象行政行为的效力提出质疑，行政法院可以对该行政立法进行审查。但是行政法院无权对该具体行政行为是否合宪作出裁判，如果认为具体行政行为违宪，则要中止行政诉讼程序而提请宪法法院对此进行审查。
(四)法国司法审查制度
由于历史背景，法国行政诉讼法具有不同于其它国家的独特之处，行政诉讼不是由普通法院审判，而是由同普通法院相分离并自成体系的行政法院审判。虽然行政法院拥有行政审判权，但是它是一个行政机构而不是司法机构，行政法院的工作人员是行政官员而不是法官。在法国，与我国具体行政行为相对应的是条例，所有条例都受行政法院的管辖，尽管法国有宪法委员会，但是他只对议会的立法是否违宪进行审查，而对行政机关的法规是否符合宪法的审查则由行政法院来管辖。法国行政法院采取判例的形式，也就是针对某一案件作出判决后，该生效的判决可以作为其后相同或相类似案件判决的依据。法院审查的标准主要包括：无权限、形式违法、目的违法、内容违法以及依据违法。
五、重构我国抽象行政行为司法审查制度
结合我国的具体国情和通过借鉴国外的司法审查制度,对重构我国的抽象行政行为司法审查制度提供一个大胆设想。
(一)抽象行政行为司法审查的管辖法院及审查范围
英美法系国家的抽象行政行为司法审查由普通法院根据普通诉讼程序进行,法国和德国则设立了专门的行政法院,虽然两国的行政法院性质不同,但对抽象行政行为的司法审查方面所起的作用是殊途同归的。考虑到我国的具体国情和历史状况，如果象法国那样专门设立一个**的行政法院则太过理想化，它要求对法院的改革幅度太大，具体操作也会有一定难度，所以可以在现有的法院模式上改革完善。在审查范围上，明确规定赋予法院对抽象行政行为的审查权。目前，学术界对规章以下的行政规范性文件纳入司法审查的范围没有疑问，而将行政法规和规章也纳入审查范围心存疑虑，原因：一是就算纳入了审查范围，也未必能起到审查的效果。二是行政法规和规章是经过一定的法定程序制定和颁布的，就能保证其合法性，所以审查也就失去了意义。
其实则不然，我国行政诉讼法规定：“法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照适用规章”。在这里行政诉讼将法规等同于法律运用于行政诉讼案件。但是否说法规就可以不被审查了呢?国务院于2000年发布了《行政法规制定程序条例》规定了制定行政法规的具体程序，对行政法规的制定程序予以严格规范。但作为宪法位阶下的行政法规和地方性法规，与宪法的条款和精神相冲突的可能性并不能完全杜绝，另外行政法规和地方性法规也是规章制定的依据，所以更应当从源头上切断一切违宪的可能，以保证法律的统一性和合宪性。总之，将行政法规和地方性法规纳入司法审查范围是必要的。但我个人认为，目前由人民法院对其进行审查不妥，人民法院受人大监督，对人大负责。法院在一定程度上是人大的下属部门，由法院对人大制定的法律予以审查则不现实。所以有待于将来时机成熟时建立一个如法国那样的**于司法机关和地方人大的行政法院，专门对法律法规和其它规范性文件进行违宪审查，如果违反宪法的有关规定可以加以废除或责令更改。
规章是否应纳入司法审查范围，我国法院对规章采取的是参照适用的态度，既然是“参照适用”，那么就属于间接的审查，将抽象行政行为纳入司法审查范围后，规章就可以从“间接审查”转为“直接审查”，明正言顺地成为行政诉讼的受案范围。不仅如此，也是因为目前我国部门规章和地方政府规章之间的冲突经常发生，为了本部门或本地区的利益，超越职权作出规定、违反上位阶法律规范给相对人增加义务等现象普遍存在。所以规章完全有理由纳入司法审查，受人民法院的监督。[page]
(二)关于司法审查的诉讼程序
由人民法院对抽象行政行为进行司法审查是勿庸质疑的，人民法院适用什么程序对其进行审查?我认为应当适用直接审查和间接审查两种，直接审查是指利害关系人认为抽象行政行为使其自身的权利和利益遭受到实际损害，便可向人民法院提起诉讼。间接审查是指行政相对人针对具体行政行为向人民法院起诉时，可以要求对具体行政行为所依据的抽象行政行为予以附带审查。这两种审查方式应当适用普通诉讼程序，采取公开庭审的方式，制定抽象行政行为的行政机关作为被告,令该行政机关的直接责任人出庭参加庭审。
(三)对抽象行政行为可以提起诉讼的原告资格
原告的资格问题非常关键，这关系到抽象行政行为诉讼的启动问题，那么谁有权力对抽象行政行为不服提起行政诉讼呢?理论界有不同的观点，归纳起来有以下几种：(1)由人大提起。该观点认为这是人大监督职能的衍生。(2)由利害关系人提起。(3)由人民检察院以国家名义提起行政公诉。(4)由社会团体、自治性组织或公民提起。[4]我认为利害关系人和人民检察院可以作为抽象行政行为的原告，利害关系人可以提起的诉讼是认为抽象行政行为侵犯其合法权益并遭受实际损害和认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其它组织。人民检察院可以提起的诉讼应当是涉及公共利益损害的行政诉讼。没有利害关系的公民、法人和其它组织认为抽象行政行为有损害公共利益的可能性，可以向检察机关提出申请，检察机关通过初步审查决定是否向法院提起公诉。
(四)抽象行政行为司法审查的标准
1、合理性
合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在和扩大。行政自由裁量权的存在是现实需要，但应当限制行政自由裁量权的滥用。正因为此，合理性原则产生了。社会不断进步和发展,行政活动日益复杂,政府职能亦不断扩张,欲使政府行政活动的各个方面均有具体明确的法律规定已不可能，行政自由裁量权成为必要。政府在运用自由裁量权的时候，必须要考虑其合理性，这是公平与正义的必然要求。我们可能还记得安徽省“乙肝歧视案”， 23岁的安徽青年张先著，2003年某大学环境专业毕业，并于6月30日参加了国家公务员考试，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒;9月26日，芜湖市人事局正式宣布张先著体检不合格不被录取。11月10日，张先著一纸诉状正式向法院提起行政诉讼，状告芜湖市人事部门“歧视乙肝患者”。2004年4月2日，芜湖市新芜区法院作出一审判决，法院认为被告芜湖市人事局取消张先著进入考核程序资格的行政行为证据不足，法院同时不支持张先著的其他诉讼请求。4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。 经过审理，芜湖中院二审作出裁定：驳回上诉，维持原判。该案件一审中认定《安徽省公务员录用体检实施细则(试行)》属于合法有效的规范性文件。十分明显，该案中，只对此《实施细则》是否违反上位阶法《国家公务员暂行务例》作出了合法性判决。而对原告指出的该《条列》违宪和不合理问题，并没有说法。我认为，确立我国行政诉讼对抽象行政行为的合理性司法审查是十分必要的。杨建顺先生认为“为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”使之与行政主体的判断相适应。否则法院对行政自由裁量行为进行审查就是不切实际的。[5]这是完整地保护相对人合法权益的需要，也是我国加入WTO后确立公平、公正社会秩序的需要。[6]
2、合法性
所谓合法性审查,是指当事人就抽象行政行为的合法性提出异议,法院对抽象行政行为是否合法进行审查。法院进行合法性审查的最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的法律。合法性审查的内容包括：1、制定规范性文件的主体是否合法。主要看主体是不是行政机关，有没有制定该规范性文件的权限，有没有超越职权等。2、制定的规范性文件的内容是否符合宪法、法律和法规要求。3、制定规范性文件是否符合立法目的。其它规范性文件是法律法规的具体实施。行政机关不能借助抽象行政行为实施部门保护主义或地方保护主义。4、制定程序是否合法。我国尚未对行政机关的抽象行政行为制定相应的程序法，但抽象行政行为不是随意的，在我国没有出台相应的程序法之前可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。5、是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。
(四)对抽象行政行为进行司法审查的法律后果
1、抽象行政行为合法，法院对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。
2、抽象行政行为违法，如超越了权限、违背立法目的，内容违反法律的规定等，法院可以撤销或者宣布无效。
3、如果行政机关抽象不作为，如根据法律或法规的要求，行政机关应当制定相应的实施细则，但行政机关不作为，此时法院可以责令行政机关在一定的期限内实施抽象行政行为。
参考书目：
[1]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版。
[2]张树义：《行政法学》，法律出版社2000年版。
[3]张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。
[4]刘俊祥：《抽象行政行为司法审查研究》，中国检察出版社，2005年版。
[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-----兼及行政自我拘束原则的理论》，《法商研究》，2003年第1期。
[6]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社，2004年版。
[7]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，年版。
[8]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版。
[9]胡建淼：《比较行政法―――20国行政法评述》，法律出版社，1988年版。
[10]冯志勤，王昕煜：《行政合理性司法审查探究》，《法治论丛》，2006年9月。
[11]史平臣，李宏伟，张倩：《论我国行政规范司法审查制度的建构》，河北大学成教育学院学报，2007年9月。
[12]王峰：《抽象行政行为的司法审查制度及其完善》，山东师范大学学报。2005年第50卷。
[①] 罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第2页。[page]
[②] 张树义：《行政法学》，法律出版社2000年版，第24页。
[③] 张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第108-109页。
[4] 刘俊祥，《抽象行政行为司法审查研究》，中国检察出版社，2005年版。第338-339页。
[5] 杨建顺，《论行政裁量与司法审查-----兼及行政自我拘束原则的理论》，《法商研究》，2003年第1期。
[6] “各成员国的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于以合法性审查为标准，而需更侧重于客观与事实的公正，即要示是一种实质上公正与合理。”
