抽象行政行为屡屡被诉与法院不能审查的困境
近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生。最近北京发生的两起案件就颇具代表性。一是私家车主刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自家轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于《汽油车双怠速污染物排放标准》(以下简称“双怠速标准”)地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。但不符合被告北京市环保局、交通局及公安交管局3家单位联合发布《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》(以下简称“513号通告”)关于“化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检”的要求。刘工超由于未装置“513号通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘经行政复议后向法院提起诉讼，请求法院确认3被告联合作出的 “513号通告”有关内容违法。
另一起案件涉及铁道部的涨价通知。石家庄市律师乔占祥在今年春运期间，购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平时分别多了5元及4元。他认为铁道部的这一涨价通知没有法律依据，于1月18日向铁道部提起行政复议申请，要求撤销铁道部2001年春运期间上浮火车票价的行政行为。3月19日，铁道部作出行政复议决定，维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对此不服，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。
在第一个案例中，原被告双方争议的焦点是“513号通告”究竟是不是具体行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于513号通告是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，显然行为的对象是不特定的。而且513号通告对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。加之513号通告并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行。所以，该行为符合抽象行政行为的标准，不是具体行政行为。根据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然513号通告是一项抽象行政行为，法院就不能直接审查513号通告的合法性。但是，如果法院不审查此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。这是因为，第一，由于被告发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到513号通告关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行513号通告中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，513号通告成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。[page]
第二个案例涉及政府定价行为。政府的定价行为往往是针对所有相关企业进行的，受到影响的不仅包括企业，而且包括购买产品和接受服务的消费者。所以，定价行为表面上看是就某一商品或者服务进行的一次性特定行为，但事实上是针对非特定对象产生普遍约束力的抽象行政行为。在本案中，上浮票价的通知是否合法是双方争议的焦点，如果该通知是合法的，那么被告的行为当然也合法。如果该通知本身缺乏法律、法规的依据，或者因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么，依据该通知进行的收费结果肯定是违法的。尽管原告起诉时针对被告的抽象行政行为提出了审查要求，但按照现行行政诉讼法的规定，他不能对抽象行政行为提起诉讼，只能对其适用该通知的具体行政行为，即购票本身提起诉讼。也就是说，虽然法院可以撤销被告的具体收费决定，但不能对抽象行为表态。于是，就会出现原告一人因为起诉而得到救济，而受到抽象行为影响的其他成千上万人并不能因此得到救济的不公平结果。之所以会出现这种结果，与我国抽象行政行为不能被诉这一法律障碍有关。
有限监督的乏力与纳入诉讼的必要性
上述两个案件中，原告要求法院审查的都是行政机关制定发布的具有普遍约束力文件的抽象行政行为。 。抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。 我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。三是行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”[page]
按照我国现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，必须将抽象行政行为纳入诉讼范围。而且从依法行政原则的要求来看，行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先意味着法律的效力高于任何其他法律规范，上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。只有如此，才能保障法制的统一。现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件。抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。所以，更有必要对抽象行政行为的制定是遵守依法行政原则，是否符合法律优先要求进行监督。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。[page]
对抽象行政行为的诉讼监督具有可行性
那么，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是否可行呢?首先，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。其次，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。再次，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，由于美国司法审查中有成熟原则，所以在1967年Abbott Laboratories v.Gardner一案后，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的;如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。在法国等大陆法国家，法院同样有权对抽象行为进行审查。
纳入诉讼之后面临的问题
将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下规范性文件为宜。其次要解决起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于可种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。[page]
法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持;第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。
小结：将抽象行政行为纳入诉讼势在必行
从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。刘工超诉北京环保局等三家单位发布的通告和乔占祥诉铁道部涨价通知案再一次告诉我们，对抽象行政行为的司法监督已经迫在眉睫，否则，我们对日益增多的违法抽象行为将束手无策，即使纠正了一个违法具体行为，也不可能挽回成千上万人因为同一个抽象行为遭受的损失。[page]
