[内容提要]尽快建立起我国对抽象行政行为的审查和责任追究制度，特别是确立司法机关对抽象行政行为的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度，对实行依法行政、保障公民权利具有重大意义。
[关键词]对抽象行政行为违法的司法审查和责任追究
在我国的行政立法和理论中，将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为。而《行政诉讼法》规定的，即通常我们称之为“民告官”的主要是具体行政行为，而抽象行政行为则规定不能作为诉讼对象。即司法途径无法追究其责任。
一、抽象行政行为违法的几则案例
案例1，违反宪法：《中国青年报》2002年1月9日、11日连续报道，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权。
案例2，违反刑法：80年代后期，**市**区副区长储某在为****市驻**办事处d助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被**市**区人民法院、**市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。而1991年底，**市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪。理由是：上述被告人收受财物的依据是中共**市委，市政府下发的[86]40号文件。该文件规定，为使**市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予d助，对有贡献者可以作出不同程度的奖励。**市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿”，并报?省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪。
案例3，违反担保法：今年1月12日，《法制日报》刊载出一则题为《政策和法律打架责任?来承担?》的疑难案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保(财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构)。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王?锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”;王?锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王?锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委(1999)9号文件精神办事的，而福州市政府在2 000年6月还专门以《关于研究d调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委(1999)9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王?锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承担任何法律责任。[page]
案例4，违反药品管理法：《法制日报》2002年1月15日以《部门通知比法还大?》，16日以《岂能变通或“驾空”法律》为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响。修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自2001年12月1日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已?审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2002年2月1日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月。
案例5，违反公益事业捐赠法：《**都市报》2001年5月10日以《手机用户状告**省长》的醒目标题报道：1998年，**省政府发布了?省长签署的(1998)4号文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元钱的“帮困基金”，由电信部门为**省政府代收。省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派”。2000年8月3日，西安市的两名手机用户—西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告**省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从西安市中级法院到**省高级法院均遭到驳回。
当然，这只是几则被公开的比较有代表性的案例，在实际生活中行政机关抽象行政行为违法 的数量决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。
二、抽象行政行为违法的成因
1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门
(包括各式各样的领导小组、d调小组、指导小组)，都可以用红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对?有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，还没有一个比较明确统一的规范。《国家行政机关公文处理办法》只是对行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题作了规定，对行政规范性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约。可以说政府红头文件已?成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。[page]
2、对抽象行政行为的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律虽然规定各级人大常委会和上级人民政府对本级人民政府和下级人民政府不适当的决定和命令有改变和撤销的权力。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。不要说红头文件，即使立法法已?对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已?违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。
3、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成，国家和社会生活的各个方面已基本做到有法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。
4、缺乏对公众负责的精神。更深层次的?因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点， 以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。
三、抽象行政行为违法之责任追究体制
根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任，我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。行政机关对违法文件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分。根据《公务员法》的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。但是，这么多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对抽象行政行为实行自我追究的效果也并不如人意。所以，笔者认为：可以在保留现行责任追究体制的前提下，探索建立以司法体制为主的责任追究体制，也就是说，对抽象行政行为也可以上告到法院处理。[page]
1、确立司法为主的责任追究体制的必要性
实践需要我们对抽象行政行为的责任追究制度进行重大改革，适时确立司法追究的制度。现在，鉴于抽象行政行为违法的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，由人民法院于以审查和裁决。而?过十多年的行政审判实践，法院已?积累了审查和处理违法抽象行政行为的?验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实基础。特别是在中国加入世贸组织后，为落实我国承诺的司法申查范围，抽象行政行为必然属于司法审查对象。所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查抽象行政行为规定的前提下，同时赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的。
2、司法审查的范围
建立起司法机关对抽象行政行为的审查制度，并不意味着所有行政规范性文件的审查处理权都专属于司法机关。按照宪法和法律的规定，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。如果确立司法机关对行政规范性文件的审查权，就会出现司法机关和权力机关审查权的重合问题。而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形。因此，在权力机关和司法机关对违法抽象行政行为的审查方面可以作适当分工，即权力机关审查抽象行政行为的合理性、可行性和适当性，而对抽象行政行为的合法性则交由司法机关审查判断。但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查权。各级权力机关对抽象行政行为合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。而违法抽象行政行为在?过司法机关审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。
3、抽象行政行为司法审查的管辖
司法审查主要是指法院的审查。在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下如何处理抽象行政行为违法审查的管辖问题，将是十分重要和敏感的。
我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显， 因而本文认为，对抽象行政行为的司法审查应确立严格的级别管辖?则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于抽象行政行为的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。在确定级别管辖?则的同时，还要确定法院内部对抽象行政行为的职能管辖。其中，行政法院的审理范围限于对抽象行政行为合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。而涉及抽象行政行为带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。但有些抽象行政行为的诉讼不仅涉及行为本身的合法性审查问题，还涉及由抽象行政行为引起的民事责任以及刑事责任问题，可以采取指定管辖的办法。[page]
四、抽象行政行为违法的责任承担
行政机关的抽象行政行为对公民造成了损害，应当承担责任，但应遵?两大?则：即公平负担?则。有些抽象行政行为虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。公务员个人民事责任豁免?则。抽象行政行为虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于抽象行政行为带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。
我国的国家赔偿法没有否认抽象行政行为的赔偿责任，但其他法律也没有建立起抽象行政行为完整的责任制度，特别是赔偿制度。在抽象行政行为的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的范围。就总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规范性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规范性文件违法造成损害的，应当赔偿并确立基本由国家赔偿的制度。
从国际上的一般做法来看，出于保护公民权利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定违法文件带来的损害，通常都是由国家承担赔偿责任。国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其实施的行政行为一旦侵犯了公民权利，就必须承担相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承担。
政府官员在制定行政规范性文件时，需要享有一定的法律豁免权但需要注意的是，政府官员行使自由裁量权或制定公共政策的豁免权又受到两方面的限制：一是这一权力的行使必须是在法律的范围内。二是这一权力的行使必须是善意的和真诚的。否则，个人将负全部的责任。
