企业宣传和商业广告是促成经营者与用户、消费者之间发生商业交易关系的媒介，是经营者之间一种重要的竞争手段。从某种程度上讲，当今社会的商业竞争已经变成了宣传和广告的竞争。对虚假宣传行为的限制，在规范市场秩序、防范不正当竞争中显得十分重要。北京市海淀区人民法院民五庭在充分调研的基础上，对当前审理虚假宣传案件中的法律问题进行了认真总结和分析，现予刊发，以飨读者。
虚假宣传行为的主体一般是商品的生产者和经营者。宣传的形式包括广告、海报、传单、产品说明等，采取的手段是不正当、不公平的，一般是虚假、夸大、欺骗等方式。侵害的对象有时是特定的，有时则是泛指的，它不仅侵害了同业竞争的企业和消费者的利益，而且侵害了正常的市场竞争秩序。虚假宣传行为的目的都很明确，就是利用不正当的手段为自己的商品找到市场，挤掉别人的商品，使自己能够获得更多的交易机会和更大的市场份额。
虚假宣传行为的表现形式主要有以下几种：对产品性能、功效等在科学上没有定论的，作定论性宣传;对产品性能进行夸大的不符合实际的宣传;使用专利申请号进行宣传;采取“忠告”用语虚假宣传;假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传;对竞争对手的经营状况、资金状况等进行宣传;未经认可，宣称产品是“首创”、“独家经营”等;宣称自己的产品是“换代产品”、“第二代”等。
当前在审理虚假宣传案件中的法律问题主要有以下几类。
一、对是否存在竞争关系的理解
在虚假宣传案件中，通常会出现这样的情况，即被告辩称其与原告之间没有同类经营关系，也没有市场竞争关系，被告的行为对原告的市场没有产生影响，因此被告的不正当竞争行为即使成立，其与原告的损失之间也没有必要的因果关系，故原告的诉讼请求不能成立。这种情况之所以能在虚假宣传案件中较为常见，是由虚假宣传行为本身的特点所决定的，因此在这里有必要对虚假宣传行为所涉及的竞争关系作一下讨论。
在我国的反不正当竞争法中，对竞争关系的认定应从狭义和广义两方面来理解。首先，狭义的竞争关系，通常是指经营者之间在商品的生产、销售、服务等方面具有直接的竞争关系，其中一方实施了以不正当的方式获取竞争优势从而直接破坏竞争对手的交易机会的行为。狭义的竞争关系在案件中是很容易认定的，通常在商业秘密、诋毁商誉等不正当竞争行为中表现明显。其次，广义的竞争关系，是指竞争者之间没有较强的联系，竞争者的数量、范围不确定，当同时存在可替代的产品或者服务时，若一方以虚假宣传的方式误导消费者购买自己的商品，虚假宣传方就属于利用了不正当的手段谋取竞争优势，增强了自己的竞争实力，影响了消费者的消费决策。这种行为的结果致使消费者没有去购买其他诚实经营者的商品，属于广义的竞争关系，同样损害了竞争秩序。[page]
在虚假宣传案件中，竞争关系的认定应不应限于狭义的竞争关系，经营者只要采取了不正当的手段，通过虚假宣传牟取了交易机会，影响了正常的竞争秩序，那么存在竞争关系的其他经营者就可以要求其停止侵害、赔偿损失。
二、“引人误解虚假宣传”的认定
“虚假”包括两种情况。一种是虚伪的，捏造的。虚伪的捏造的信息是指在现实中根本不存在的，经营者为达到目的而无中生有的编造，经常是对产品的性能，达不到的称其能达到;没有生产能力的，甚至没有经营资格的，宣称已经拥有;对没有申请专利的产品，或没有达到某种资格认证的产品，称其已经获得认证等。这种情况中宣传者的主观恶性是非常明显的，在市场经济发展的初级阶段表现较为普遍，当市场发展到一定阶段的时候，完全虚构的宣传行为在已经很容易被识破的情况下，就逐渐发生了转变。二是歪曲事实的，不符合实际情况的。“歪曲”即没有按照事情的真实面目出现，因而是不符合客观实际的。我们发现在这类案件中宣传者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣传，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗，但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的。
“引人误解”的行为，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传”。实践中，在考察虚假宣传和引人误解两个要件时，通常从手段和结果两个方面确定，有时会更侧重对结果的考察，即不仅以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传行为，而且从“引人误解”的角度来考量后果，因此判断的标准是弹性的。首先，“引人误解”中对“人”的认定。商品宣传的受众方是消费者，因此，这里的“人”即是从消费者的角度理解宣传内容，而不能根据宣传者在宣传时的理解及主观意向来衡量。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，其划定范围也会根据消费内容的不同而不同，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者;对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。其次，关于“误解”的产生应以一般人的理解为基准。这种“理解”会因为不同的性别、年龄、职业、是否受过专业教育、对某些环境和事务的兴趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作为从事专门法律审判工作的法官通常不会真正知道广告对象是如何理解一个广告的。他们只能把自己假想成广告对象进行判断。为了节省司法资源和提高办案效率，可采用陪审员制度，并且在陪审员上尽量选择了解相关市场的，对于涉及专业产品的案件则是争取选择有相关的技术背景的人担任陪审。[page]
三、虚假宣传与商业诋毁的关系
反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这里“商品”的概念不仅指经营者自己的商品，还包括他人的商品，不宜作狭义理解。所以经营者也不能针对他人的产品作虚假的引人误解的宣传。该法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本条款对损害对象作了明确规定，即商业诋毁行为必须以损害竞争对手为前提。两种行为在理论上是存在竞合关系的。即商业诋毁行为首先构成了虚假宣传行为，进一步又构成了对特定竞争对象的商业诋毁。反过来讲，如果运用虚假事实来表明自己的产品比被诋毁的产品优良，那么可以认定为衬托性的宣传自己的商品，即完全可以认为同时构成虚假宣传行为。无论虚假宣传还是商业诋毁，落脚点都是虚假的抬高自己的商品或服务的声誉，商业诋毁仅仅是抬高自己商品声誉的一种手段而已。
两者的区别：一是是否有明显的针对对象。虚假宣传一般是没有明确的针对对象的，所涉及的是同类竞争的多数企业。商业诋毁通常是有针对对象的，它以同类竞争对象中的某一个作为对比，而且一般采取比较广告的方式进行宣传。二是宣传内容是否仅限自己的产品。虚假宣传行为只涉及自己的商品或服务，即对自己的商品或服务进行各种形式的虚假的和引人误解的宣传。商业诋毁行为除了涉及自己的商品或服务外，还涉及其他经营者的商品和服务，而且常常是通过片面介绍、夸大事实、歪曲产品的优劣等方式来贬损竞争对手的商品或服务，达到降低竞争对手的商业信誉、丑化商业形象、使竞争对手失去有效竞争力的目的。因此在商业诋毁行为中通常都有“贬损”的行为。虽然在此类行为中通常采用比较的方法达到“贬损”的目的，但是“贬损”的行为并不以比较为前提，即是宣传者不一定宣传自己的商品或服务，而有可能直接降低和诋毁他人商品的信誉。无论是否进行比较，商业诋毁的最终效果和目的都是要抬高自己企业和商品的地位，占有更大的市场份额。
四、虚假宣传与比较广告
比较广告是广告中的一种，并不是独立的不正当竞争行为，也不是虚假宣传行为中的一种独立的形式，将它作为单独的研究对象，是因为它会经常使用在虚假宣传和商业诋毁的行为中，成为这两类不正当竞争行为的常用方式，因此对比较广告的适当规范和限制能有利于规范不正当竞争行为。不可否认的是，与其他广告形式相比，比较广告更容易引人误解或者毁损他人的名誉。因为比较的行为本身就要求有一定的区别，这种区别体现在同业竞争的经营者之间，便成为了优劣的比较，无论比较的本身多么的客观，对于处于竞争地位的经营者来说都不可能完全脱离贬损他人、抬高自己的嫌疑。因此多数的比较广告较其他宣传形式而言都具有侵权的危险。[page]
比较广告尽管具有一定的特殊性，但毕竟是广告中的一种，应当遵守广告法的一般规则，这里所提出的比较广告的适用规则更多的是指在不正当竞争的领域里其应该如何适用，因此这里所关注的是经营者不得通过比较广告实施不正当竞争行为。
比较广告的核心原则就是不得虚假、不得引人误解以及不得诋毁其他经营者。首先“不得虚假”是指比较广告所用的事实必须是客观真实的。在前文中我们已经对“虚假”的认定问题作了探讨，在比较广告中的“不得虚假”里的“虚假”同样是有虚伪的、捏造的与歪曲的、不符合客观事实的两种情况。比较是基于两种或者更多具有可比性的对象的事实信息来进行的，因此如果比较的前提即基础事实是虚假的、不符合客观真实的，那么不用考虑比较本身所采用的方式，这种比较都是不能成立的。其次，“不得引人误解”。比较广告的本意是利用比较得出的信息，让消费者更了解相关的市场和产品，减少消费者本人为了搜集产品信息而付出的代价，同时可以提高市场的透明度，促进良好的竞争秩序。因此，如要达到以上的目的，必须要求比较广告的素材和信息要全面，不得作片面的和引人误解的对比。最后，如果比较广告的初衷是为了让自己的产品显示出更多的优势，那么经营者很可能片面的夸大、介绍其他产品的缺陷，通过暗示来抬高自己的地位，这样比较的结果必然会导致诋毁其他经营者。
五、法律关系的主体及特殊情况
反不正当竞争法明确规定“保护经营者和消费者的合法权益”。首先，对于经营者的认定，一般不应以严格意义上的同业经营以及营利为必要条件，也就是说，只要是参与到市场活动当中，受到竞争机制以及市场环境的制约和影响，与不正当竞争行为的实施所造成的影响有一定的联系，其都可以成为权利的主张者。因此对于“经营者”的解释应该适度，既不能太狭窄，以至于确实受到不正当竞争行为影响的经营者的合法权益无法保护;也不能太宽泛，使得法律关系的主体处于不确定的状态。其次，对于“消费者”的认定，反不正当竞争法旨在保护竞争秩序和市场环境，因此在一定程度上也保护了消费者的合法权益。
对反不正当竞争法保护的范围的理解通常是保护经营者的合法权益，对一般意义上的消费者的保护只是起到一种间接的保护。当消费者的合法权益受到侵害，应属一般意义上的民事侵权，即使这种权利的侵害是由于不正当竞争的行为引起的，一般也是根据广告法、产品质量法和消费者权益保护法等法律来保护。目前限于法律规定和市场发展的现状，把消费者作为反不正当竞争行为所保护的主体予以保护，尚不成熟，但是从市场和经济发展的长远的角度来看，消费者作为反不正当竞争行为所保护的主体，并非不可能。[page]
关于媒体承担不正当竞争责任的问题，首先，媒体作为一般的经营者，亦存在在同类经营中实施不正当竞争行为的情况。媒体在市场竞争的角度上使用不正当的手段进行虚假宣传，提高自己的知名度、抢占市场份额，本身与其他经营者一样承担虚假宣传的法律责任，只是与其他经营者不同的是其本身就是宣传的媒体，为其实施不正当行为创造了条件。因此，这种虚假宣传行为要和虚假广告中的发布者的行为相区别。其次，媒体作为广告的发布者本身具有一定的义务和责任，因此当媒体在明知或应知其发布的广告具有虚假宣传的内容的时候，仍给予发布，便违反了广告法中的相应规定，广告发布者应该承担赔偿责任。但是，这里更加强调的是媒体发布虚假广告在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，因此，媒体所承担的责任是在不正当竞争意义上的责任，并不属于广告法中关于对消费者承担赔偿责任的情况。
法院在认定报社承担责任的时候，要考虑其主观过错的程度，对于那些主观恶性明显，为了赚取广告费，不对广告内容进行必要的审查和限制，而且明知其广告宣传的后果必然会造成误导消费者的情形，一般都认为其构成不正当竞争意义上的虚假宣传，承担赔偿责任。
六、损害赔偿数额的确定
据统计分析，当前审理虚假宣传案件所支持的赔偿数额一般都比较低，与原告的诉讼请求之间有相当大的差距。出现这种情况的原因主要有两种，一是对于由虚假宣传行为造成的损失的举证很难，即是哪些损失应该被认定为由于虚假宣传行为造成的，当事人很难证明。被不正当竞争行为影响的经营者的经营情况即使发生了恶化，恶化的原因也是多方面的，因此法官在认定的时候，一般会从企业本身的经营管理状况、财务状况、市场环境等多方面考虑。这里的不正当竞争行为与企业的经营状况恶化之间的因果关系很难证明，所以当事人根据自己经营状况恶化所造成的损失后果估算出来的赔偿额度，法院是不可能全额支持的，而且支持的比例占到很小，这也就造成了诉讼请求与审判结果之间有很大的差距。二是虚假宣传行为所造成的各种损失以补救为宗旨，通常是判令被告消除影响、赔偿损失。对于一些具有恶劣宣传行为的经营者是否采取一定的惩罚措施，还有待于进一步讨论。
在确定损失赔偿的数额时，通常考虑以下几点因素，第一是受到虚假宣传行为影响的经营者在经营过程中所受到的损失，在理论上这类损失可能不是少数，但是由于现实中当事人很难证明其损失为虚假宣传行为所致，故当事人主张的数额很难支持。第二是受到侵害一方由于诉讼所支出的合理费用，其中包括公证费、诉讼费、律师费等。第三是受到虚假宣传行为影响和贬损的经营者为其恢复商誉所要支出的费用，这里所说的恢复商誉并不包括侵权方用于消除影响而支出的费用，而是指在消除影响之后，经营者为了挽回失去的商机所要支出的适当的宣传费用，即相当于在相关媒体进行一次宣传的费用。[page]
